尊敬的审判长：
重庆智豪律师事务所接受邱X家属的委托，指派我们担任其贩卖毒品罪二审辩护人。我们接受委托后依法多次会见了邱X，核实了相关情况，并到贵院查阅了全部案卷材料，对整个案情有了较清楚的认识，现提出如下辩护意见供合议庭评议时参考：

一、原审法院判决认定被告邱X构成贩卖毒品罪证据不充分，理由如下：

（一）、根据刑法第三百四十七条之规定：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
       本罪在主观方面表现为故意，且是直接故意，即明知是毒品而走私、贩卖、运输、制造，过失不构成本罪。
       本罪在客观方面上表现为行为人进行走私、贩卖、运输、制造毒品的行为。
       贩卖毒品。贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。贩卖方式既可以是公开的，也可能是秘密的；既可以是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让；既可能是直接交付给对方，也可能是间接交付给对方。在间接交付的场合，如果中间人认识到是毒品而帮助转交给买方的，则该中间人的行为也是贩卖毒品；如果中间人没有认识到是毒品，则不构成贩卖毒品罪。贩卖是有偿转让，但行为人交付毒品既可能是获取金钱，也可能是获取其他物质利益；既可能在交付毒品的同时获取物质利益，也可能先交付毒品后获取利益或先获取物质利益而后交付毒品。如果是无偿转让毒品，如赠与等，则不属于贩卖毒品。毒品的来源既可能是自己制造的毒品，也可能是自己购买的毒品，还可能是通过其他方法取得的毒品。贩卖的对方没有限制，即不问对方是否达到法定年龄、是否具有辨认控制能力、是否与贩卖人具有某种关系。出于贩卖目的而非法收买毒品的，也应认定为贩卖毒品。
       在本案中，被告主观上并没有贩卖毒品的故意，客观上也无参与贩卖毒品的行为,被告的多次供述、庭审笔录相互印证，即被告只是在本案第一被告处买了部分毒品供自己吸食，第一被告将400克麻古及100克冰毒存放于被告处暂时保管。被告主观上没有贩卖毒品的故意，客观上也未实施具体的贩卖行为。

（二）、虽然被告在侦查机关的第一至第三次供述说到要将吸食剩下的毒品拿去贩卖，但是辩护人认为该供述不真实，依法不应采信，理由如下：
1、被告是2010年8月26日晚上22时许在重庆合川被捉获后至27日上午9点30分许长达近12小时没有休息，被侦查机关连续审讯，辩护人在多次会见被告时其提到，前三次供述笔录被告精神处于恍惚状态，没有精力阅读，是侦查机关写好了叫其签字，不知道具体内容。
2、27日9点30分后的供述笔录与前三次笔录是矛盾的，否认了被告有贩卖毒品的动机。
3、第三次笔录第三页说到“……让我休息好了……”，自相矛盾，因为被告是2010年8月26日晚上22时许在重庆合川被捉获后至27日上午9点30分许长达近12小时没有休息，第一次笔录时间是2010年27日0:08分---4:38分；第二次时间是5；03分—5；59分；第三次时间为8：10—9:30分，那么被告在一个通宵没有睡觉（长达12小时）的情况下连续被审讯，又怎么可能休息好呢？正常人能够在晚上连续12小时不睡觉的情况下既然还可以休息好吗？这不是打乱生物钟了吗？这不是自欺欺人吗？因此，被告自2010年8月26日22时至27日9:30分这段时间没有得到正常休息，神智不清，被侦查机关使用了软暴力变相刑讯逼供！根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一、二条 之规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据；　第二条 经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”，应当排除侦查机关对被告所作出的第一至第三次讯问笔录。

（三）、即使法庭综合全案证据没有排除被告的1—3次供述笔录，那么公诉机关指控被告贩卖毒品罪除了被告前后矛盾的供述外并无其他证据相互印证，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2008辽宁会议）之规定：“……只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据……”，所以，本案对被告定性为贩卖毒品罪证据不足。

二、辩护人认为本案定性为非法持有毒品罪较准确，理由如下：
1、被告的所有供述都一致印证，被告是2010年8月25日在第一被告处购买了200粒麻古供自己吸食，另外第一被告将近400克麻古及近100克冰毒交由被告暂时保存。结合现场从被告家里搜查出来的毒品包装情况看，第一被告交给被告保管的麻古及冰毒是单独存放的，被告自己吸食的麻古及冰毒是另行存放的，再结合被告与第一被告2010年8月24日至25日的通话记录看也是相互印证，及被告只是帮助第一被告暂时保存毒品，并非贩卖毒品，被告自己购买的毒品只是用于自己吸食。因此，被告的该供述及辩解应当是客观真实可信的！
2、即使法庭综合证据认定被告不是在第一被告处购买了毒品及帮助第一被告保管了毒品，那么也无充分证据证明被告是将该毒品用于贩卖。虽然被告家里有一把称，但是被告的多次供述都提到该称是被告以前留下的，并非用于贩卖毒品。只是被告有个习惯，每次吸食毒品时都要称一下数量，节约吸食。
3、因为被告长期吸食毒品，在其家里查获毒品也是较正常，但是不能因此就认定被告储存自己吸食的毒品就是贩卖毒品。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2008辽宁会议）之规定：“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”，本案无证据证明被告是为了实施贩卖毒品犯罪行为，因此应当依法认定为非法持有毒品罪。

三、即使法庭综合全案证据认定被告构成贩卖毒品罪，那么被告也应当依法认定为从犯。前述已证明，被告的毒品来源于第一被告，系受第一被告安排指使，被告只是一个马仔，本案的犯意、毒资及毒品来源都是第一被告在安排，被告在本案中只是起到了一个辅助和次要的作用，根据刑法第　第二十七条之规定　：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

        对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”，因此应当依法认定被告为从犯。

四、即使法庭综合全案证据认定被告构成贩卖毒品罪，那么被告与第一、二被告的处罚相比也显失公平，因为第一、二被告的犯罪数量明显比被告多出近10倍，死缓与无期徒刑并无实质区别，被告得到的处罚明显较重，违背了刑法罪行相当的原则。

五、关于量刑部分，我们认为原审判决量刑过重，理由如下：

1、 本案证据证明，被告到案后如实的交代了全部犯罪事实，认罪态度较好，具有法定的从轻情节，一审判决对此未依法认定，根据最高人民法院量刑指导意见（试行）意见第三条第七款之规定：“对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下，依法认定自首、坦白的除外。”
2、关于从犯（假设贩卖毒品罪成立的前提下），根据最高人民法院量刑指导意见（试行）第三条第三款之规定：“对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪实行行为等情况，予以从宽处罚，可以减少基准刑的20％－50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50％以上或者依法免除处罚。

3、被告没有人身危险性，结合本案的社会危害性方面，鉴于全案毒品已被查获未流入社会，没有造成社会危害。犯罪行为发生时造成的社会危害性实际已有效消除。根据最高人民法院《量刑指导意见》第二条第3款第（4）项的规定，合议庭可以据此以行使自由裁量权的方式，在最后确定宣告刑期的时候，再减少10﹪的量刑幅度。
4、被告是家庭经济支柱，上有瘫痪的母亲需要赡养，下有才一岁多的小孩需要抚养，请法庭对其酌情从轻处罚。
      综上所述，请二审法院综合全案证据，依法纠正原审判决，对被告邱X依法做出公正判决，支持其上诉请求。

此致
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       重庆市高级人民法院
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         辩护人：马选刚 
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             2012.4.19