[标题]张智勇：将贪污、受贿所得用于公务支出是否应当扣减犯罪数额？[/标题] [时间]2015-02-25[/时间] [内容]
      张智勇            智豪律师事务所 主任

      近年来，司法实践中贪污、受贿案件的被告人通常辩称其贪污、受贿所得赃款用于公务开支，不具备非法占有的目的，不应构成犯罪。然而，贪污、受贿案件的赃款去向是否影响定罪量刑、用于公务支出的部分赃款能否从犯罪数额中予以扣除等系列问题在司法实践中一直备受争议。

      一、学术界关于贪污、受贿用于公务支出相关定罪观点
   （一）绝对认定说
     贪污、受贿犯罪均具有取得财物的违法性及对廉洁公务行为的侵害性，只要行为人主观上具有非法占有的故意，并且在客观上实施了贪污或收受贿赂的行为，公务廉洁性就不可逆转地受到侵害，即已构成犯罪。至于行为人对这些财物所作出的各种流向的处分，均不影响犯罪既遂的状态，更不能改变其行为本身属于犯罪的性质。在绝对否定说的支撑下，法官根本不考虑行为人的辩解，直接将其贪污、受贿所得全部算入犯罪数额，不予以区分。

   （二）绝对否定说
     行为人虽然已经实施了贪污或受贿的行为，所得财物已经被实际控制并处置，但行为人非法占有的主观故意不明显，其目的系用于实际的公务支出，不符合贪污、受贿罪的主观构成要件，根据主客观相统一的原则，不应认定为犯罪。此种情况下，用于公务开支的犯罪所得一律予以扣除。

   （三）相对否定说
     只要行为人实施了贪污、受贿的行为非法占有了财物，都属于违纪行为，至于是否构成犯罪，应当根据具体案件情况区别对待。如行为人事前已向单位领导汇报，或有证据证明相关款项确是用于公务支出，且贪污、受贿行为距离公务支出的时间段较短，能够证明行为与时间具备关联性时，应当按违纪处理，而不以犯罪论处。

     二、笔者关于贪污、受贿用于公务支出相关定罪观点
   （一）因案而异
     纵观中国司法实践，笔者认为，对于用于公务支出的贪污、受贿行为是否应当以犯罪论处，持因案而议的态度，不论是在法理还是情理角度皆更具说服力。首先，贪污、受贿犯罪的立法本意是打击腐败行为取得财物的违法性和对廉洁公务的侵害性。其立意定位是维护党和国家的形象，推动社会主义法治建设的进程，提高党政机关的工作效率。在国家严格限制“三公”消费、坚决反“四风”的大环境下，国家党政机关的各项经费被削减。而中国长期作为一个人情社会，在开展工作的过程中不可避免地存在着大量的公务支出，这一局面在短期之内是不可能得到根本性转变的。
倘若行为人是出于单位创收的目的，贪污、受贿行为确实用于公务支出，其在某种程度上也提高了党政机关的工作效率，并未违背法的立意定位，故其用于公务支出的金额，不应计入犯罪数额。尽管贪污、受贿所得赃款的去向不是其犯罪构成的必备要件，但如果对于赃款的去向一概不论，均以犯罪处理，那么打击用于公务支出的贪污、受贿行为则可能与立法本意有所冲突，同时也明显违背人情常理。另外，一个行为若构成犯罪，则要考虑其社会危害性，用于公务支出的贪污、受贿行为与一般意义上的贪污、受贿行为相比，社会危害性是明显偏小的，如果均以刑事责任加以追究，则明显同刑法的谦抑性原则背道而驰。

   （二）亲办案例及相关实践经验
     根据相对否定说的观点，既然用于公务支出，为什么不从财务账上显示，而要用非法手段获取财物？这种所谓的“公务”是否为非正常的“公务”？以上反驳质疑之声必会接踵而至。然而，程序的严苛往往对日常工作的开展起到一定阻碍，但如果仅仅因为程序上的少许瑕疵就不分青红皂白将行为定罪，这明显与情理相悖。笔者所在的智豪律师事务所曾代理大量的职务犯罪案例，有着丰富的理论基础与实践经验。下面，笔者将通过一则亲办案例将此问题加以阐述：

      李某为某国企单位对外协调部副部长，负责协调一外地工程项目中施工方与管道沿线地方的关系，处理拆迁方面的纠纷，使工程顺利进行。众所周知，拆迁工作的难度非常大，若处理不当，随时可能引发跳楼、纵火甚至群体性事件。而当地人十分注重风俗人情，红白喜事尤其多。为了与当地人搞好关系，李某经常要送人情费。在开展协调工作时，为了村社干部愿意出面配合工作，李某也要经常请客吃饭。不可否认，这是中国特有的社会现象。由于国家政策严格限制“三公”消费，而这些开支往往又很大，李某经常要自己垫支费用，事后也无法报销。为了保证工程的持续顺利进行，李某在2013年3月至12月，通过虚报农作物数量的方式，套取国家专项补偿款，从中获取非法所得5万余元，大部分用以填补前期的垫支。

      该案中，李某的公务支出难以从正规的财务账上显示，即便有所显示，根据国家政策及单位相关规定，李某每个月的协调经费仅有1000余元，这是远远不足以支撑其工作的正常开展。至于李某的这种“公务”是否为非正常的“公务”这一问题可以从以下角度解读：李某既非大吃大喝，更非贪图享乐，在当地风俗人情的潜规则下，李某为了推进工作而产生的一系列支出也是无可厚非。因此认定为是正常的公务合情合理。

      李某的行为属于违纪行为，这是不容置疑的。但是，是否一律构成贪污罪，这是有待商榷的。本案经过智豪团队集体讨论后，团队意见一致认为：李某的贪污行为中用于公务支出的款项应当从涉案金额中予以扣除。首先，虽然本案李某的行为在财务账上并无显示，但对于李某虚套补偿款的行为，其领导是知情并且默许的。另外，李某以非法手段套取了国家专项补偿款，但大部分补偿款均有证据证明其确实用于公务支出，且贪污行为与公务支出在时间上也具备关联性。因此，对于李某的行为，不应以贪污罪一概而论，应当区别对待，有证据证明用于公务支出的款项不构成贪污罪，相关款项也应从李某的涉案金额中予以扣除。

      除此之外，最高人民法院《刑事审判参考》总第19期第122号案例刘忠伟私分国有资产案的裁判理由中也明确表示：用于单位的业务开支，现有证据无法排除此项辩解的，认定受贿的证据不足，不应以受贿论。这一观点，对于本文讨论的贪污、受贿所得用于公务支出是否应当扣减这一问题，有着重要的参考价值。
同时，最高人民法院刑二庭副庭长裴显鼎在2006年8月27日的反商业贿赂高峰论坛讲话中提到，近几年来，司法实践中遇到一些贿赂案件的行为人利用职务上的便利非法收受他人财物后，又将该财物用于公务开支和公益性活动，对于这种情况，既不能简单地因其“公用”结果而一律不定罪，也不能简单地因其非法收受财物行为已完成而一律追究刑事责任，还是要结合实际案情具体分析。他表示，在被告人将财物用于公务或公益性支出时公开了此笔财物的来源或性质的，可以不以犯罪论处。如此看来，贪污、受贿所得用于公务支出，不以犯罪论处，相关款项应当从犯罪数额中扣除，这一观点与最高院裴庭长的讲话精神是一致的。

      综上，笔者认为，虽然贪污、受贿所得财物的去向不属于犯罪构成的必备要件，但用于公务支出的贪污、受贿行为，需区别于一般的贪污、受贿犯罪，因案而议。毕竟，法是冷酷无情的，而情是温暖如春的，不管是律师行使辩护权据理力争，抑或法官行使自由裁量权进行裁判，只要行为人有理有据，能够提供用于公务的票据凭证、证人证言或是时间关联性等方面的证据，证明其贪污、受贿行为是为了公务，所得财物是用于公务支出，就应当结合情、理、法，以及案件的具体情况与社会危害性等多方面因素加以分析，将其贪污、受贿所得用于公务支出的部分从犯罪数额中予以扣除，以免客观归罪。如此一来，不仅没有放纵犯罪，而且能够防止某些本不应归罪的行为被盲目定罪，充分保障行为人的合法权益，促进社会和谐。

 

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