[标题]魏某某贩卖毒品罪二审判决书——确有证据证明毒品非被告人所有或不是用于贩卖的，不能认定贩卖毒品[/标题]
[时间]2017-03-16[/时间]
[内容]
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏红魏某，女，1983年7月17日出生，汉族，初中文化，户籍地吉林省吉林市昌邑区。
因本案于2016年1月21日被羁押并被刑事拘留，2016年2月26日被逮捕。
辩护人梁泽，广东凯邦律师事务所律师。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人魏红魏某犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月21日作出（2016）粤0402刑初545号刑事判决。
原审被告人魏红魏某不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭审理了本案。
珠海市人民检察院指派检察员刘雄军出庭履行职务，上诉人魏红魏某及其辩护人梁泽到庭参加诉讼。
现已审理终结。
原判认定，2016年1月21日3时许，时某（另案处理）通过微信向被告人魏红魏某购买毒品。
当晚4时许，被告人魏红魏某在其与龙某（另案处理）一起购买回来放在卧室里的冰毒中取出2小袋，行至珠海明珠山庄9栋楼下，以人民币400元的价格将该2小袋毒品贩卖给时某，交易完成后准备离开现场时，被民警当场抓获。
民警从时某身上查获2小袋白色晶体状物质（经鉴定，检出甲基苯丙胺成份，净重1.78克），从被告人魏红魏某身上查获毒资人民币400元。
随后民警在被告人魏红魏某住处明珠山庄9栋2101-H2房抓获龙某，在卧室内的电脑台上查获用透明塑料袋包装的冰毒1小袋，在电脑台抽屉里搜出用透明塑料袋包装的冰毒1袋（经鉴定，均检出甲基苯丙胺成份，净重共12.3克），并在龙某所有的粤Ｃ×××××号牌的车上查获用透明塑料袋包装的冰毒1袋（经鉴定，检出甲基苯丙胺成份，净重11.29克）。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实:
1、证人时某的证言证实:2016年1月21日3时许，我通过微信问阿红买2克冰毒，并说把之前欠的300元还给她，她说可以并说每克要200元钱。
当晚3时50分许，我来到阿红楼下前山明珠山庄9栋楼下与阿红交易，见面后阿红就把2小袋毒品冰毒给了我，我就给她700元人民币（其中300元是我之前欠她的），当我们交易完成后，双方要离开时被警察抓住，警察在阿红身上搜出700元人民币，从我身上搜出2小袋冰毒。
并通过照片辨认出被告人魏红魏某，同时对涉案的毒品、毒资进行了指认。
2、证人龙某的证言证实:2016年1月10日，我和我女朋友一起坐车去到清远市清新县准备购买冰毒回来吸食，我与女朋友在清新县城北架路向一个叫峰仔的朋友以人民币1500元的价格买了50克冰毒，是我出的钱。
冰毒买到后，我与魏红魏某就于当晚坐车带着冰毒回到珠海我女朋友家中（香洲区明珠山庄9栋2102-H2房），将其中一部分藏在房间的电脑台抽屉里，还有一部分放在车上，之后几天我与我女朋友两人在房内吸食购买来的冰毒。
直到2016年1月21日3时许，警察到明珠山庄9栋2102-H2房检查时，在我房间的一张电脑台上搜出一小袋用透明塑料袋包装的冰毒，从电脑台抽屉里搜出一袋用透明塑料袋装着的冰毒，打开后里面有9小袋分开用透明塑料袋包装的冰毒。
随后民警带着我来到我停放在明珠山庄一楼停车场的我的一辆粤Ｃ×××××小汽车处，警察从该车的驾驶座前左侧车门储物格搜出一包透明塑料袋包装的冰毒。
当晚女朋友下楼时说她下去一下，我正在玩电脑游戏，没留意。
3、抓获经过、情况说明证实，2016年1月21日3时许，民警将被告人魏红魏某抓获归案。
4、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实民警从被告人魏红魏某处缴获毒资人民币400元，从时某身上缴获冰毒2小袋；从被告人魏红魏某住处明珠山庄9栋2102-H2房电脑台上搜出1袋冰毒，从电脑台抽屉里搜出1袋冰毒，内有9小袋；从龙某的粤Ｃ×××××小汽车上搜出1袋冰毒。
5、理化检验报告书及鉴定结论通知书，证实从证人时某身上查获的白色晶体状物质检出甲基苯丙胺成份，净重1.78克；从被告人魏红魏某住处缴获的白色晶体状物质2小袋，检出甲基苯丙胺成份，净重共12.3克；从龙某车上查获的白色晶体状物质1袋，检出甲基苯丙胺成份，净重共11.29克。
6、机动车信息查询结果，证实粤Ｃ×××××号牌小汽车的所有人为龙某。
7、微信聊天记录证实:被告人魏红魏某与时某微信联系贩卖毒品记录。
8、情况说明，证实涉案毒资另案处理；明珠山庄9栋2102-H2房屋主暂无法联系。
9、户籍证明，证实被告人魏红魏某的身份情况。
10、现场检测报告书，证实2016年1月21日，被告人魏红魏某及证人龙某的甲基苯丙胺检测呈阳性。
11、现场及赃物照片，证实被告人魏红魏某贩卖毒品的现场及赃物情况。
12、被告人魏红魏某在公安机关的供述，证实:2016年1月21日，我收到军军的短信，她问我购买2克冰毒，我开始不想给她，就说我的冰毒全部给朋友拿走了，后来她说还有300元钱还给我，约定在前山明珠山庄9栋楼下交易。
3时50分许，我到楼下见到军军，就把两小包毒品给了她，她给了我700元人民币，警察把我们抓住了。
警察将我带到住处，并将我男朋友龙某抓获，同时在我房间的电脑桌上查获约10小袋冰毒，之后警察还在龙某的汽车上查获一袋冰毒。
我卖给军军的冰毒是我向男朋友龙某拿的，我拿毒品下楼之前跟他讲了拿两小袋毒品给军军，但他在玩电脑不知道听到没有，我说完转身就走了。
龙某的毒品是他在清远找一个朋友购买的，我和他一起去的，当时买了大约十几袋，具体多少钱不知道，我们是买过来自己吸食的。
那些毒品原来放车上，我们拿了一些到我的住处吸食。
并对其贩卖给时某的毒品、毒资进行了指认。
亲笔供词供述其贩卖冰毒给时某的犯罪事实。
依据以上事实和证据，原审法院认为，被告人魏红魏某违反国家对毒品的管理制度，贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。
被告人魏红魏某系吸毒人员，量刑时考虑该情节。
根据被告人魏红魏某的犯罪事实、情节和悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 第三款 的规定，以贩卖毒品罪判处被告人魏红魏某有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
原审被告人魏红魏某上诉称，其只贩卖了1.78克冰毒给时某，其对卧室里查获的毒品不知情，不应计入贩卖毒品的数量。
其只是跟龙某到他老家玩，不知道他购买毒品的事实，到珠海后，龙某才告诉其购买了毒品，后龙某将毒品一部分放在车上，一部分放在房间供二人吸食。
其中对放在抽屉里的十多克毒品是不知情的，其在回复时某时也称自己没有多余的毒品。
综上，其仅应对贩卖1.78克冰毒的事实承担刑事责任。
辩护人辩护称，龙某也供述毒品系他本人所有，龙某的供述与魏红魏某的供述印证一致，在魏红魏某家中查获的毒品魏红魏某不应负责。
本案中，魏红魏某本来没有贩卖毒品的故意，本案系特情介入诱发的案件，其只应对贩卖的1.78克毒品负责。
建议二审依法改判。
出庭检察员认为，本案中，上诉人魏红魏某贩卖给他人1.78克毒品的事实清楚，证据确实、充分。
魏红魏某供述在房间查获的毒品系龙某回老家购买并用于二人吸食的，其供述与龙某的供述相互印证，足以证明其对查获的毒品是明知的，并有权处分该毒品。
原判认定事实清楚，证据确实、处分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。
建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实和采信的证据予以认定。
关于在上诉人魏红魏某的房间查获12.3克毒品如何定性的问题。
司法实践中，对于实施贩卖毒品行为的人，事后在其身上或住处查获的毒品，一般也计入行为人贩卖毒品的数量，除非有证据证实并非属行为人所有或并非用于贩卖，这种认定事实的方式属于法律上的推定。
这里的推定有两个递进的事实结果，即推定毒品系行为人所有和推定行为人有贩卖的故意。
但如有证据证实毒品非行为人所有或者行为人没有贩卖的故意，则不能推定贩卖毒品犯罪事实的成立。
具体到本案，第一，根据上诉人魏红魏某和同案犯龙某的一致供述，涉案的毒品系案发前约10日由龙某出资购买，部分毒品放在上诉人魏红魏某的住处用于二人吸食。
也就是说，毒品由龙某购买，根据一般情理，该毒品应主要由龙某负责支配、处分。
第二，从微信内容看，案发当天上诉人魏红魏某在购毒人员时某反复央求下，才在房间取出两小包1.78克毒品向对方贩卖，本案并非属于一拍即合型的毒品交易，在一定程度上也说明魏红魏某对放在其住处的其他毒品并不具有当然的支配权和贩卖的故意。
综合以上事实，从现有证据和事实并不能推定上诉人魏红魏某对放在其住处的其他毒品有处分权，不能仅因其从其中拿了两小包即1.78克卖给他人就当然认定其对房间查获的其他毒品12.3克毒品有处分权，也不能当然认定其对该12.3克毒品有贩卖的故意，原判把该房间查获的12.3克毒品一并计入上诉人魏红魏某贩卖毒品的数量不妥，应予改判。
当然，其明知是毒品而与同案犯龙某共同保管、吸食，数量达到定罪标准，其行为又构成非法持有毒品罪。
上诉人魏红魏某及其辩护人所提部分上诉理由和辩护意见成立，予以支持。
至于上诉人魏红魏某所提其对房间查获的毒品不知情的辩解，与查明的事实不符，不予支持。
本院认为，上诉人魏红魏某违反国家对毒品的管理制度，贩卖甲基苯丙胺1.78克，其行为已构成贩卖毒品罪；同时，其明知是毒品的情况下而与他人共同保管甲基苯丙胺12.3克，其行为又构成非法持有毒品罪。
原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，唯就部分事实的定性方面认定有误，予以纠正。
上诉人魏红魏某一人犯两罪，应予以并罚。
上诉人魏红魏某系吸毒人员，量刑时酌情考虑该情节。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 第三款 、第三百四十八条 、第六十九条 第一款 的规定，判决如下:
一、撤销珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402刑初545号刑事判决。
二、上诉人魏红魏某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。
决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月21日起至2017年5月20日止；罚金从判决发生效力第二日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长李晓琦
代理审判员侯静晶
代理审判员石静
二〇一六年十月十二日
书记员赵璐芝
• 案号：（2016）粤04刑终376号
• 法院：广东省珠海市中级人民法院
• 时间：2016年10月12日
• 案由：走私、贩卖、运输、制造毒品罪
• 类型：刑事判决书
• 程序：刑事二审
