抗诉机关重庆市巴南区人民检察院。

原审被告人郑某某。

重庆市巴南区人民法院审理重庆市巴南区人民检察院指控原审被告人郑某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年5月16日作出（2014）巴法刑初字第00313号刑事判决。

重庆市巴南区人民检察院决定并于2014年5月30日提出抗诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

重庆市人民检察院第五分院指派检察员陈杨李出庭履行职务。

原审被告人郑某某到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原审判决认定，2013年10月10日14时许，吸毒人员郑某某委托吸毒人员韩某某购买毒品，韩某某遂电话联系被告人郑某某购买一小包冰毒和两颗麻古，并约好交易地点。

当日16时许，郑某某在重庆市巴南区某某街道办事处某某转盘处将一小包冰毒（重0.26克）、两颗麻古（重0.17克）以300元的价格贩卖给吸毒人员韩某某，随后韩某某将毒品转交给等候在旁边的吸毒人员郑某某。

交易完成后，民警当场抓获吸毒人员韩某某、郑某某，郑某某逃脱。

2013年12月19日l4时许，公安民警在重庆市巴南区某某街道办事处重庆市农村商业银行某某区支行将被告人郑某某抓获，并从其随身携带的挎包内搜出冰毒7小袋（重1.78克）、麻古18颗（重1.67克）、从其身上搜出109颗麻古（重10.34克）。

被告人郑某某归案后，如实供述了贩卖毒品和非法持有毒品的事实。

上述事实，有受案登记表，立案决定书，证人韩明华、郑忠航的证言，到案经过，辨认笔录，指认现场笔录及照片，搜查笔录，当面清点、称量笔录及照片，扣押清单，提取笔录，物证检验报告，通话清单，前科材料，被告人郑某某的供述等等证据证实。

原审法院认为，被告人郑某某违反国家毒品管理法规，贩卖含甲基苯丙胺成分的冰毒以及含有甲基苯丙胺、咖啡因成分的毒品麻古共计0.43克，其行为已构成贩卖毒品罪；公诉机关将捉获被告人郑某某时从其身上搜查出的毒品13.79克计入贩卖毒品数量，因无证据证明其时正在贩卖毒品，被告人郑某某在审理中辩解称身上的毒品是用于自己和其丈夫吸食，故以非法持有毒品罪定性，其行为构成非法持有毒品罪。

被告人郑某某一人犯数罪，应当数罪并罚。

被告人郑某某到案后如实供述罪行，可以从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  第一款  、第四款  ，第三百四十八条  ，第六十七条  第三款 ，第六十九条  ，第四十七条  ，第六十四条  ，第五十二条  之规定，判决:一、被告人郑某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元；被告人郑某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元。

决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金4000元。

二、对被告人郑某某所获赃款300元予以没收，上缴国库；扣押在案的毒品14.22克及毒资200元予以没收，毒资上缴国库。

宣判后，重庆市巴南区人民检察院以一审法院未将被告人郑某某被抓获时从其身上及挎包内搜出的毒品作为贩卖毒品数量予以认定，而将该事实认定为非法持有毒品，属认定事实和定性错误，以致对郑某某量刑畸轻为由提出抗诉。

重庆市人民检察院第五分院支持重庆市巴南区人民检察院的抗诉意见。

经二审审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致，本院予以确认。

本院认为，被告人郑某某贩卖毒品甲基苯丙胺2.04克及含甲基苯丙胺和咖啡因成分的毒品麻古12.18克，其行为已构成贩卖毒品罪。

依照相关法律及司法解释的规定，郑某某因贩卖毒品被查获后，从其身上和挎包中查获的毒品都应计入贩卖毒品数量，一审法院未将上诉人郑某某被抓获时从其身上及挎包内搜出的毒品作为贩卖毒品数量予以认定，而将该事实认定为非法持有毒品，属定性错误，以致对郑某某量刑畸轻，抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。

原判决认定事实清楚，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  第三款  、第五十二条  、第五十三条  、第六十四条  的规定，判决如下:

一、维持重庆市巴南区人民法院（2014）巴法刑初字第00313号刑事判决第二项，即:对被告人郑某某所获赃款300元予以没收，上缴国库；扣押在案的毒品14.22克及毒资200元予以没收，毒资上缴国库。

二、撤销重庆市巴南区人民法院（2014）巴法刑初字第00313号刑事判决第一项，即:被告人郑某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元；被告人郑某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元。

决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金4000元。

三、被告人郑某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金4000元（刑期从判决执行之日起计算）。

本判决为终审判决。

审判长江玲

审判员郑文健

审判员马成楷

二〇一四年九月一日

书记员马一夫

• 案号：（2014）渝五中法刑终字第00299号

• 法院：重庆市第五中级人民法院

• 时间：2014年09月01日

• 案由：走私、贩卖、运输、制造毒品罪

• 类型：判决书

• 程序：二审