抗诉机关贵州省安顺市人民检察院。

原审被告人刘某某。

辩护人余雨阳，贵州泽丰律师事务所律师。

贵州省安顺市中级人民法院审理贵州省安顺市人民检察院指控原审被告人刘某某犯运输毒品罪一案，于2015年11月13日作出（2015）安市刑初字第79号刑事判决。安顺市人民检察院不服该判决，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。贵州省人民检察院指派代理检察员罗英文、王某出庭履行职务，原审被告人刘某某及其辩护人余雨阳到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审判决认定，2015年3月27日17时许，被告人刘某某携带毒品在安顺龙宫服务区被公安人员抓获。当场从刘某某腰间、内衣查获毒品14包，经称量，净重447.2克。查获的14包毒品经安顺市公安司法鉴定中心鉴定，均检出海洛因成分，含量为:19.89%59.25%。

一审法院认为，被告人刘某某明知是毒品海洛因，随身隐藏携带，其行为构成非法持有毒品罪。公诉机关指控刘某某从云南运输毒品至贵州，因证据不足，指控的罪名不当，予以变更。辩护人所提刘某某的行为应当认定为非法持有毒品罪的辩护意见成立，予以采纳。但刘某某非法持有毒品数量巨大，应从严惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条  、第五十六条  的规定，作出如下判决:被告人刘某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金50000元。

宣判后，被告人刘某某服判。安顺市人民检察院不服，提出抗诉。

抗诉理由:一审判决定性不当，适用法律错误，导致定罪错误，造成罪刑不相适应。被告人刘某某在公安机关三次均供述毒品是从云南昆明运输到贵州安顺。一审庭审中刘某某对毒品是从云南昆明带到安顺市，在龙宫服务区下车后被公安人员查获的事实供认不讳。刘某某在运输毒品过程中被查获，毒品数量较大，应认定为运输毒品罪。

二审庭审中，原审被告人刘某某对从云南购买毒品运输到贵州安顺的事实无异议，但辩解购买毒品是用于自己吸食。

其辩护人提出如下辩护意见:刘某某作为吸毒人员，自己购买毒品吸食，不论是从刑法不溯及既往的原则还是从有利于被告人的从旧兼从轻原则，对刘某某的毒品犯罪行为都应该定性为非法持有毒品罪。即便刘某某的罪行符合刑法第三百四十七条的犯罪构成，其有期徒刑十五年的判决也在法定量刑幅度之内。

出庭检察员出示了通话清单、旅馆住宿信息证实原审被告人刘某某购买毒品从云南运输到贵州安顺。发表出庭意见认为:刘某某第一二次供述毒品是别人购买后给他带回安顺，第三次供述至一审庭审、本院提讯时，均称系自己为了吸食而在昆明火车站向一个新疆人购买，购买后将毒品带在身上坐车到宣威住宿一晚，次日乘车到盘县，再从盘县乘车到龙宫服务区下车后被查获。刘某某在2015年3月26日在宣威入住旅社的信息、刘某某供述使用的手机号漫游记录能证实2015年3月25日3月27日被抓获前从昆明到安顺的路线，该证据与刘某某的供述将毒品从昆明带回安顺吻合，能够形成证据锁链，证实刘某某实施了运输毒品的行为。本案查获的毒品是440余克，一审法院认定刘某某构成非法持有毒品罪判处有期徒刑十五年是在幅度之内，但刘某某实际实行的是运输毒品的行为，对其判处的罪名应当改变，请二审法院结合判处的罪名对刘某某判处刑罚。

经审理查明，2015年3月26日，被告人刘某某携带毒品海洛因乘坐汽车从云南省昆明市途经曲靖、六盘水，于同年3月27日17时许到达贵州省安顺市，刘某某在安顺龙宫服务区下车后，被在此设卡开展查缉行动的公安人员查获，当场从刘某某腰间及所穿内衣内查获毒品14包，经称量，上述毒品净重447.2克。经安顺市公安司法鉴定中心鉴定，上述毒品均检出海洛因成分，含量为:19.89%59.25%。

认定上述事实的证据有抓获刘某某的经过及搜查笔录证实刘某某随身隐藏14包毒品在龙宫服务区被查获；称量记录、收据、鉴定意见证明刘某某携带的毒品总计447.2克，分别检出海洛因成分；刘某某在侦查阶段及一、二审庭审中的供述与辩解证实毒品在昆明向他人购买并称是自己所有。上列证据均经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。

本院认为，原审被告人刘老五随身携带毒品从云南坐车到安顺龙宫服务区被抓获，毒品数量较大，构成运输毒品罪。抗诉机关所提“一审法院判处刘某某有期徒刑十五年在幅度之内，刘某某在运输毒品过程中被查获，实际实行的是运输毒品的行为”和辩护人提出“即便刘某某的罪行符合刑法第三百四十七条的犯罪构成，其有期徒刑十五年的判决也在法定量刑幅度之内”的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  第二款  第（一）项  、第五十六条  及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（二）项  的的规定，判决如下:

一、撤销贵州省安顺市中级人民法院（2015）安市刑初字第79号刑事判决书；

二、原审被告人刘某某犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产50000元。

本判决为终审判决。

审判长尚东风

代理审判员秦信碧

代理审判员王仁高

二〇一六年十二月五日

书记员王佳骏

• 案号：（2016）黔刑终53号

• 法院：贵州省高级人民法院

• 时间：2016年12月05日

• 类型：刑事判决书

• 程序：刑事二审