原公诉机关峨眉山市人民检察院。

上诉人（原审被告人）张某。

辩护人张学玲，四川仙山律师事务所律师。

峨眉山市人民法院审理峨眉山市人民检察院指控原审被告人张某犯制造毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2016年8月4日作出（2016）川1181刑初110号刑事判决。

原审被告人张某不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，于2016年9月14日、2016年10月12日公开开庭审理了本案。

四川省乐山市人民检察院指派检察员胡显春、代理检察员宿光昕出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张某及其辩护人张学玲到庭参加诉讼，现已审理终结。

原判认定，被告人张某系吸食冰毒人员。

2015年6月底，张某通过非法渠道（网上）获得制造毒品冰毒流程后，购买了干燥机、漏斗、搅拌器、真空泵、过滤装置、滴管、酒精灯、烧杯等制毒工具和制毒材料。

2015年10月开始，张某在其家中着手制造毒品冰毒。

2015年11月16日，峨眉山市公安局警察接到举报后，依法对张某家进行了搜查。

当场从其家中查获了相关的制毒流程记录本、制毒工具、制毒材料等，以及用于吸毒的锡箔纸、吸管、“壶壶儿”等吸毒工具，同时还查获疑似毒品冰毒2袋（净重50.59克）、疑似液态冰毒2瓶（其中1瓶的净重7.15克，另1瓶约100毫升）。

经鉴定，从被查获的相关2袋疑似毒品冰毒及2瓶疑似液态冰毒中均检出甲基苯丙胺成份。

原判认为，被告人张某非法制造毒品冰毒，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  第一款  的规定,构成制造毒品罪，应当以制造毒品罪追究其刑事责任。

被告人张某非法持有毒品甲基苯丙胺50.59克，数量较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条  的规定,构成非法持有毒品罪，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任。

被告人张某已经着手制造毒品，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，结合本案具体情况，适用从轻处罚。

张某一人犯数罪，应当数罪并罚。

被公安机关查获的50.59克毒品冰毒以及被扣押的相关制毒用品系违禁品，依法应当予以没收。

根据被告人张某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  第一款  、第三百四十八、第二十三条  、第五十二条  、第六十一条  、第六十九条  之规定，判决:一、被告人张某犯制造毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六千元；总和刑期为有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币八千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八千元；二、被公安机关查获的50.59克毒品冰毒以及被扣押的相关制毒用品，予以没收。

上诉人张某上诉称:在购物网站上购买的是“辅料”，不知道里面含有甲基苯丙胺成分，主观上不具有明知是毒品而持有，不构成非法持有毒品罪。

上诉人张某在二审中当庭认罪。

辩护人辩称原判认定事实错误，量刑过重:1.张某有从轻、减轻处罚情节，侦查机关是因上诉人张某母亲报案并带领才抓获张某，张某在被抓获后也没有任何反抗，其行为应认定为自首；被查获的50.36克毒品系张某在搜查前主动交出，说明其有悔改诚意；2.原判认定张某制造毒品罪系犯罪未遂，系定性错误，应为犯罪预备，张某连制造毒品最基本的麻黄素都未购买，主观上没有制毒故意，也无制毒可能，且张某虽然准备了制毒工具，但很多必要工具没有使用过，客观上也没有着手制造毒品。

检察员提交侦查机关出具的《关于张某涉嫌制造毒品案件来源的情况说明》，证明本案系在日常工作中发现案发地有吸毒人员出没，怀疑存在吸贩毒窝点，进行调查后发现张某涉嫌容留他人吸毒行为，案件调查期间，房主徐某向侦查机关反映其子张某在家吸毒行为，侦查机关决定对张某居住的房屋进行搜查，查获张某，并查获制毒工具和制毒原料若干及吸毒工具和毒品若干。

答辩称，在案证据证实是侦查机关发现线索在张某母亲配合下对张某住处进行搜查，张某的行为不构成自首；张某是在已被控制的情况下交出50.36克毒品，只是配合侦查机关的工作；张某妻子的证言及张某购买的相关制毒工具及其他证据相互印证，虽然没有搜查到麻黄素，也不能否认张某制毒行为，张某已经开始制造毒品，只是没有制作出来，是一个犯罪未遂状态。

经审理查明，上诉人（原审被告人）张某系吸毒人员。

2015年6月底，张某通过非法渠道获得制造毒品甲基苯丙胺的流程后，购买了干燥机、漏斗、搅拌器、真空泵、过滤装置、滴管、酒精灯、烧杯等制毒工具和制毒材料。

同年10月，张某在其家中着手制造毒品甲基苯丙胺。

2015年11月16日，侦查机关接到张某母亲举报后，依法对张某住处进行了搜查，查获了相关的制毒流程记录本、制毒工具、制毒材料以及用于吸毒的锡箔纸、吸管、“壶壶儿”等吸毒工具，并查获疑似毒品甲基苯丙胺2袋，经称重，净重50.59克，疑似液态甲基苯丙胺2瓶（其中1瓶净重7.15克，另1瓶约100毫升）。

经鉴定，从被查获的相关2袋疑似毒品甲基苯丙胺及2瓶疑似液态甲基苯丙胺中均检出甲基苯丙胺成份。

证明案件事实的证据有经过一二审庭审示证、质证并经采信的下列证据证实:

1.受案登记表、立案决定书证实，本案由来及侦查机关立案情况。

2.户籍信息、拘留证、逮捕证证实，张某的个人身份情况及对其采取强制措施情况。

3.峨眉山市公安局搜查证、搜查笔录、扣押物品清单及照片、提取笔录证实，侦查机关依法对张某位于峨眉山市的住宅搜查的情况，并对现场查获的物品依法扣押，其中，扣押的张某纸质笔记本内记载有制毒流程；侦查机关并提取涉嫌毒品部分送检。

4.提取笔录、现场检测报告书证实，张某经尿液检测甲基安非他命呈阳性。

5.毒品称量笔录及照片证实，侦查机关对查获的毒品称量情况。

6.侦查实验笔录及淘宝历史交易记录证实，侦查员根据张某的陈述，使用张某陈述的淘宝账户和密码在淘宝网进行登录，获取了该账户的历史交易记录并打印成图片。

7.现场图、现场照片证实，案发现场情况。

8.乐山市公安局物证鉴定所川乐公物鉴（理化）字〔2015〕625号理化检验鉴定报告证实，从被查获的相关2袋疑似毒品冰毒及2瓶疑似液态冰毒中均检出甲基苯丙胺成份。

9.证人王某的证言证实，2015年11月16日下午17时许，警察在张某家中搜出了很多玻璃瓶子和杯子，是其丈夫张某在网上买的，还搜出了冰毒。

大概在2015年10月底，经常看见张某在那间屋里烧小烧杯，是褐色的，王某给张某说在网上搜出来的那些方法不能将冰毒制出来，张某说王某不懂。

并证实，其和张某吸毒。

10.证人徐某的证言证实，2015年11月16日，警察在徐某儿子张某住的家里搜出了很多瓶瓶罐罐，不晓得是什么东西。

11.视听资料证实，搜查、称量、讯问过程。

12.侦查机关出具的情况说明（多份）证实，未对摄像内容进行删减和修改；从张某家中查获的黑色笔记本所记载的制毒工艺与该笔记本中夹带的纸张所记载的内容一致；证据卷第16页扣押决定书编号4物品与第22页扣押清单中编号4物品系同一物品；在案件侦查过程中，张某回答了侦查员提出的问题，对讯问笔录签字过程中，出现对抗情绪拒绝继续签字，故讯问笔录中部分页面有张某的签字，部分页面无张某的签字；未发现张某有立功表现；本案系在日常工作中发现案发地有吸毒人员出没，怀疑存在吸贩毒窝点，进行调查后发现房屋使用人涉嫌容留他人吸毒行为，案件调查期间，房主徐某向侦查机关反映其子张某在家吸毒行为，侦查机关决定对张某居住处进行搜查，查获张某，并查获制毒工具和制毒原料若干及吸毒工具和毒品若干。

13.原审被告人张某的供述证实，被查出化学器皿等物品，是2015年7月和一个大毒枭谈好的，他出钱，张某出技术，由张某在网上购买被查出的化学器皿等物品，并制作，他负责销售。

他给了张某共一万二千元钱，有的钱用来买了这些制毒器皿，淘宝上有记录，有的钱张某用于个人消费。

2015年6月，张某从原来的女朋友廖某处悄悄复印了制造冰毒的流程，就是夹在被查的笔记本内的那张纸，后怕复印的磨花了，就叫朋友抄写在笔记本上。

被查获的烧杯内的液体是其吹壶壶的水，拿来熬看能不能熬出冰毒。

本院认为，上诉人（原审被告人）张某非法制造毒品甲基苯丙胺的行为构成制造毒品罪，张某因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂；张某非法持有毒品甲基苯丙胺50.59克的行为构成非法持有毒品罪，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任。

上诉人张某犯数罪，依法应当数罪并罚。

上诉人张某的辩护人辩称本案系张某母亲报案，张某在被抓获时未反抗，且主动将涉案毒品交出，张某的行为构成自首，应从轻或者减轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》的规定，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。

经查，本案系侦查机关在日常工作中发现线索，在得到张某母亲徐某的举报后，采取搜查行动侦破的案件。

张某归案后未如实供述自己的罪行，不符合自首的构成要件。

辩护人的该辩护意见与法律规定不符，不成立。

鉴于张某母亲的检举行为对案件的侦破起了帮助作用，对张某酌情予以从轻处罚。

上诉人张某的辩护人辩称张某制造毒品的行为系犯罪预备。

犯罪预备是指为了犯罪，准备工具，制造条件的行为，是在着手实施犯罪之前。

经查，从张某住处搜查出干燥机、漏斗、搅拌器、真空泵、过滤装置、烧杯等大量制毒工具和材料，并搜查出盛装在烧杯内的含有甲基苯丙胺成分液体；证人王某的证言证实，制毒工具和材料是其丈夫张某在网上购买，并证实大概在2015年10月底，经常看见张某在屋里烧小烧杯；侦查人员还搜查出张某的笔记本，上面记载有制毒流程，张某在侦查机关也供述认可与他人合作制造毒品，由张某在网上购买工具并技术制作。

在案证据能证实张某制造毒品的事实。

张某已经着手制造毒品，而非只是准备工具，制造条件，张某的辩护人的辩护意见与查明事实不符，不成立。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  第一款  、第三百四十八条  、第二十三条  、第五十二条  、第六十四条  、第六十九条  、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（二）项  之规定，判决如下:

一、维持四川省峨眉山市人民法院（2016）川1181刑初110号刑事判决第二项，即“被公安机关查获的50.59克毒品甲基苯丙胺以及被扣押的相关制毒用品，予以没收”；

二、撤销四川省峨眉山市人民法院（2016）川1181刑初110号刑事判决第二项，即“被告人张某犯制造毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六千元；总和刑期为有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币八千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八千元”；

三、上诉人（原审被告人）张某犯制造毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六千元。

数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币八千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月17日起至2024年5月16日止。罚金在本判决生效后30日内缴纳）。

本判决为终审判决。

审判长李韵梅

审判员龙旭宏

代理审判员王玲

二〇一六年十月十二日

书记员李丹

• 案号：（2016）川11刑终135号

• 法院：四川省乐山市中级人民法院

• 时间：2016年10月12日

• 案由：走私、贩卖、运输、制造毒品罪、非法持有毒品罪

• 类型：判决书

• 程序：二审