上海市高级人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）沪高刑终字第117号

原公诉机关上海市人民检察院第一分院。

上诉人（原审被告人）李某某。

辩护人黄家勇，北京市京大律师事务所上海分所律师。

辩护人徐兆铭，上海市国雄律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）李某甲。

辩护人陈海洲、许建斌，上海升通律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）董某。

辩护人张琦，上海升通律师事务所律师。

上海市第一中级人民法院审理上海市人民检察院第一分院指控原审被告人李某某、李某甲、董某犯贩卖、制造毒品罪一案，于二○一四年七月二十八日作出（2013）沪一中刑初字第261号刑事判决。原审被告人李某某、李某甲、董某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员金建人、代理检察员郑勇出庭履行职务。上诉人李某某、李某甲、董某，辩护人黄家勇、徐兆铭、陈海洲、许建斌、张琦到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判根据公安机关查获的甲基苯丙胺等毒品、制毒工具、启东市惠丰卫生院用笺、手机、钥匙、电子秤、自来水缴费单，公安机关的《案发经过》、《情况说明》、《搜查笔录》、《扣押物品、文件清单》、《调取证据清单》、《收缴毒品专用单据》、《检验报告》、《枪弹管制刀具收据》、《公安行政处罚决定书》、《责令社区戒毒决定书》、相关物证、书证照片、监控录像及截图，上海市毒品检验中心的《检验报告》，上海市人民检察院的《电子数据检验报告》，中国工商银行牡丹卡账户历史明细清单，《戒毒人员尿样检测委托书》，相关的《物业正式租赁合同》、《租赁合同》、《辨认笔录》、《刑事判决书》，证人罗某、张某、冯某、彭某、王某、蒋某的证言，被告人李某某、李某甲、董某的供述、辨认记录等证据，认定以下事实：被告人李某某为制造毒品，指使其弟被告人李某甲及李某甲女友被告人董某承租上海市闵行区开兴路某弄某号某室。2012年10月24日14时许，公安人员在李某某暂住的闵行区繁兴路某弄某号某室门口抓获李某某，在其处查获上述开兴路房子的钥匙一枚、手机两部等物；进而在某室内查获甲基苯丙胺6.36克、含有甲基苯丙胺的液体50毫升、少量咖啡因与尼美西泮、电子秤两台等物。嗣后，公安人员在繁兴路某弄某号楼下抓获驾车前来李某某暂住处的李某甲与董某，从李某甲处查获手机两部等物、在李某甲所有的黑JM5715蓝色尼桑车内查获开兴路房子2012年7月的自来水缴费单据一张；从董某处查获开兴路房子钥匙一枚及手机一部等物。进而公安人员从开兴路房子内查获含量为78.48%的甲基苯丙胺575.07克、少量尼美西泮、含有麻黄素成分的呋麻滴鼻液470毫升、制毒工具、记录有制毒方法等内容的纸张若干等物。

原判认为，被告人李某某、李某甲、董某共同制造毒品，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三百五十七条的规定，构成制造毒品罪。本案查获制毒原料、半成品数百毫升、甲基苯丙胺晶体500余克等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，制造甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，即应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。公诉机关对三名被告人制造毒品犯罪的相应指控能够成立。在共同制造毒品犯罪中，李某某起主要作用，系主犯；李某甲与董某起相对次要、辅助的作用，系从犯，对三名被告人应分别依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条的规定处罚。李某某还曾因犯贩卖毒品罪被判刑，在缓刑考验期限内再犯毒品犯罪，系毒品再犯，主观恶性程度大，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十六条的规定应当从重处罚；同时还应对其依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条之规定处罚。据此，依照上述法律条款及《中华人民共和国刑法》第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：

一、 撤销上海市长宁区人民法院（2011）长刑初字第678号《刑事判决书》中对李某某的缓刑判决；

二、被告人李某某犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；连同前罪犯贩卖毒品罪尚未执行的刑罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

三、被告人李某甲犯制造毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万六千元；

四、被告人董某犯制造毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万四千元；

五、查获的毒品、制毒工具等予以没收。

李某某上诉否认犯制造毒品罪，辩称其行为应构成非法持有毒品罪。其辩护人提出，原判认定李某某制造毒品的证据不足，请求二审法院依法判决。

李某甲上诉否认犯制造毒品罪，辩称其无罪。其辩护人提出，原判认定李某甲制造毒品的事实不清、证据不足。

董某上诉否认犯制造毒品罪，辩称其无罪。其辩护人提出，原判认定董某制造毒品的事实不清、证据不足。

上海市人民检察院认为，开兴路某弄某号某室系李某某、李某甲、董某共同使用，故在该房屋发生的毒品犯罪，确认为共同犯罪有事实依据。一审判决确认了起诉指控的制造毒品的犯罪事实，未予确认贩卖毒品的事实，尚不能反映全案的犯罪事实。原判对李某某、李某甲、董某的量刑均无不当。李某某、李某甲、董某的上诉理由均不能成立，建议二审法院综合本案的证据和事实，依法裁决。

本院经审理查明：上诉人李某某、李某甲系姐弟关系，上诉人董某系李某甲女友。李某某通过李某甲、董某承租了上海市闵行区开兴路某弄某号某室，三人均有该室房门钥匙，并经常出入该室。2012年10月24日14时许，公安人员在李某某暂住的闵行区繁兴路某弄某号某室门口抓获李某某，在其处查获上述开兴路房子的钥匙一枚、手机两部等物；在某室内查获甲基苯丙胺6.36克、含有甲基苯丙胺的液体50毫升、少量咖啡因与尼美西泮、电子秤两台等物。嗣后，公安人员在繁兴路某弄某号楼下抓获驾车前来李某某暂住处的李某甲与董某，从李某甲处查获手机两部等物，在李某甲所有的黑JM5715蓝色尼桑车内查获开兴路房子2012年7月的自来水缴费单据一张；从董某处查获开兴路房子钥匙一枚及手机一部等物。公安人员从开兴路某弄某号某室内查获含量为78.48%的甲基苯丙胺575.07克、少量尼美西泮、含有麻黄素成分的呋麻滴鼻液470毫升、电动离心沉淀机、数显恒温水浴锅等相关工具、记录有制毒方法等内容的纸张若干等物。

上诉人李某某在二审庭审中对开兴路某弄某号某室查获的毒品系其持有的犯罪事实供认在案。经本院审理查明的其他证据与原判相同。

针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见、上海市人民检察院的评判意见，结合本案的事实与证据，本院综合评议如下：

公安机关虽然从开兴路某弄某号某室内，查获电动离心沉淀机、数显恒温水浴锅等相关工具、记录有制毒方法的纸张及呋麻滴鼻液等物品，但就此认定查获的全部涉案毒品系上诉人李某某、李某甲、董某通过该工具、物品制造并贩卖的证据不足。

另经查明，《上海市房屋租赁合同》、证人张某的证言及辨认笔录证实，上诉人李某甲、董某于2011年8月、2012年8月两次租借开兴路某弄某号某室，租期均为一年；开兴路某弄某号楼监控录像、小区保安彭某、王某的证言及公安机关从李某甲车内查获的开兴路某弄某号某室自来水缴费单证明，上诉人李某某、李某甲、董某均经常出入开兴路所借房屋，再结合相关的手机短信内容等证据，足以认定三名上诉人对该室内查获的毒品均应共同承担相应的罪责。

本院认为，上诉人李某某单独非法持有繁兴路某弄某号某室甲基苯丙胺6.36克、含有甲基苯丙胺的液体50毫升、少量咖啡因与尼美西泮等毒品，与上诉人李某甲、董某共同持有开兴路某弄某号某室甲基苯丙胺575.07克、少量尼美西泮等毒品，三名上诉人的行为均已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。上海市人民检察院关于三名上诉人均应对开兴路某号某室查获的毒品共同承担罪责的意见正确，应予采纳。李某某在贩卖毒品罪缓刑考验期内再犯非法持有毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚，且依法应当撤销缓刑，数罪并罚。原判认定李某某、李某甲、董某制造毒品的犯罪事实不清，证据不足，本院对上诉人李某某、李某甲、董某及其辩护人相关的上诉理由及辩护意见予以采纳。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十七条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十六条第一款、第六十四条的规定，判决如下：

一、维持上海市第一中级人民法院（2013）沪一中刑初字第261号刑事判决的第一项，即“撤销上海市长宁区人民法院（2011）长刑初字第678号《刑事判决书》中对李某某的缓刑判决”；

二、撤销上海市第一中级人民法院（2013）沪一中刑初字第261号刑事判决的第二项、第三项、第四项、第五项，即“被告人李某某犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；连同前罪犯贩卖毒品罪尚未执行的刑罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产”；“被告人李某甲犯制造毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万六千元”；“被告人董某犯制造毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万四千元”；“查获的毒品、制毒工具等予以没收”；

三、上诉人（原审被告人）李某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币三万元；连同前罪所犯贩卖毒品罪尚未执行的刑罚，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币三万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一二年十月二十四日起至二○二八年九月二十六日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）

四、上诉人（原审被告人）李某甲犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万八千元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一二年十月二十四日起至二○二一年十月二十三日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）

五、上诉人（原审被告人）董某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万六千元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一二年十月二十四日起至二○二○年十月二十三日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）

六、查获的毒品、电动离心沉淀机等相关工具予以没收。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陆亚哲

代理审判员　　王凯庆

代理审判员　　吴　飞

 

二〇一五年四月二十四日

书　记　员　　许华英

附：相关法律条文

《中华人民共和国刑事诉讼法》条文

第二百二十五条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

……

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

……

《中华人民共和国刑法》条文

第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。

毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。

第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

……

第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

……

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。

……

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。