原公诉机关重庆市江津区人民检察院。
 

上诉人（原审被告人）彭某某，别名:彭某，无业。
 

2014年10月16日因犯盗窃罪被重庆市江津区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金5000元，2015年3月15日刑满释放。2015年7月20日因犯盗窃罪被重庆市江津区人民法院判处拘役三个月，并处罚金2000元。因本案于2015年6月23日被抓获，次日因吸毒被行政拘留十五日，同年7月9日被刑事拘留，7月23日被逮捕。现羁押看守所。
 

重庆市江津区人民法院审理重庆市江津区人民检察院指控原审被告人彭某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年9月28日作出（2015）津法刑初字第00662号刑事判决。原审被告人彭某某不服，于法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员张红专出庭履行职务，上诉人彭某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
 

原判认定，2015年6月23日19时40分许，被告人彭某某在重庆市江津区珞璜镇玉观小学对面老街居民楼3楼刘某家中，以500元的价格卖给刘某疑似冰毒1小包和疑似麻古3颗，交易完成后被民警当场抓获。经计量和检验，该疑似冰毒1小包净重0.8867克并检出甲基苯丙胺成分，该疑似麻古3颗净重0.2825克并检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。上述事实，有原审法院经庭审质证予以确认的毒品、毒资等物证照片；毒品检测样本提取笔录、现场检测报告书、公安行政处罚决定书、呈请控制下交易报告书、通话清单、刑事判决书、刑满释放证明书、户籍信息等书证；证人刘某的证言被告人彭某某的供述和辩解；称量笔录、物证检验报告；检查笔录、辨认笔录、指认现场笔录等证据。
 

原审法院认为，被告人彭某某违反国家对毒品的管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺和咖啡因1.1692克给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人彭某某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人彭某某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当数罪并罚。被告人彭某某犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人彭某某的违法所得，予以追缴，上缴国库；违禁品予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  第一款  、第四款  、第六十五条  第一款  、第七十条  、第六十九条  、第六十七条  第三款  、第五十二条  、第五十三条  、第六十四条  之规定，判决:一、被告人彭某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币贰仟元；与原判处拘役三个月，并处罚金人民币贰仟元,数罪并罚，决定执行有期徒刑一年五个月，拘役三个月，并处罚金人民币肆仟元。二、被告人彭某某的违法所得人民币500元，予以追缴，上缴国库；违禁品甲基苯丙胺和咖啡因1.1692克，予以没收。
 

上诉人彭某某提出一审量刑过重的上诉意见。
 

出庭履行职务的检察员提出一审认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见。
 

经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
 

本院认为，上诉人彭某某非法贩卖毒品甲基苯丙胺0.8867克、甲基苯丙胺片剂0.2825克，其行为已构成贩卖毒品罪。
 

上诉人彭某某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。其归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。上诉人彭某某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法数罪并罚。《中华人民共和国刑法》修正案（九）于2015年11月1日施行，根据修正后的刑法第六十九条  第二款  之规定，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（九）》时间效力问题的解释第三条规定，对于2015年10月31日以前一人犯数罪，数罪中有判处有期徒刑和拘役，予以数罪并罚的，适用修正后刑法第六十九条第二款的规定。故原审法院在数罪并罚后决定执行有期徒刑一年五个月，拘役三个月不当，应予改判。针对上诉人彭某某提出量刑过重的上诉理由，经查，原审法院综合考虑本案的具体情节、危害后果以及上诉人彭某某累犯的法定从重情节和如实供述罪行的法定从轻情节，对其量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，不予采纳。原审法院认定事实准确，量刑适当，审判程序合法。出庭履行职务的检察员部分意见正确，应予采纳。
 

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  第一款  、第四款  、第六十五条  第一款  、第七十条  、第六十九条  第二款  、第六十七条  第三款  、第五十二条  、第五十三条  、第六十四条  的规定，判决如下:
 

一、维持重庆市江津区人民法院（2015）津法刑初字第00662号刑事判决第一项中对被告人彭某某贩卖毒品的定罪量刑部分和第二项，即:被告人彭某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金二千元；被告人彭某某的违法所得人民币500元，予以追缴，上交国库；违禁品甲基苯丙胺和咖啡因1.1692克，予以没收。
 

二、撤销重庆市江津区人民法院（2015）津法刑初字第00662号刑事判决第一项的数罪并罚部分，即:与原判处拘役三个月，并处罚金二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年五个月，拘役三个月，并处罚金人民币四千元。
 

三、上诉人彭某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金二千元；与原判处拘役三个月，并处罚金二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金四千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月9日起至2016年12月7日止）。
 

本判决为终审判决。
 

审判长李莉

代理审判员赵甫

代理审判员林栩塑

二〇一五年十一月十八日

书记员邹辉平

• 案号：（2015）渝五中法刑终字第00688号

• 法院：重庆市第五中级人民法院

• 时间：2015年11月18日

• 案由：走私、贩卖、运输、制造毒品罪

• 类型：刑事判决书

• 程序：刑事二审