原公诉机关郑州市管城回族区人民检察院。

上诉人（原审被告人）麻某某，女，1974年7月5日出生。2008年12月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被郑州市公安局刑事拘留，2009年1月15日被逮捕。现羁押于郑州市第一看守所。

辩护人王天领，河南奕信律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）马某某（别名麻某某），女，1966年2月12日出生。2008年12月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被郑州市公安局刑事拘留，2009年1月15日被逮捕。现羁押于郑州市第一看守所。

辩护人许珂，河南奕信律师事务所律师。

郑州市管城回族区人民法院审理郑州市管城回族区人民检察院指控原审被告人麻某某、马某某犯贩卖毒品罪一案，于二00九年七月二十七日作出（2009）管刑初字第700号刑事判决。二被告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问被告人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定:（一）2008年11、12月份的一天，被告人麻某某在河南省平舆县四面钟楼附近卖给王××毒品10克，麻某某得赃款7500元。

（二）2008年11月28日3时许，被告人麻某某、马某某到郑州市陇海路与南关街交叉口附近的加油站，以10000元的价格卖给王××毒品15克。被告人麻某某分给马某某500元。

（三）2008年12月13日5时许，被告人麻某某、马某某携带毒品乘长途汽车到郑州市长途汽车南站，麻某某与王××通过电话约好毒品交易地点后，与马某某下车前往陇海路与南关街交叉口附近，当三人正在进行毒品交易时被公安机关抓获。公安人员当场从马某某身上扣押毒品可疑物两包，从王××携带的手袋内扣押毒资11200元。经郑州市公安局刑事科学技术研究所鉴定，毒品可疑物土黄色粉末两包分别记为检材1和检材2，从送检的检材1中检出咖啡因成分，重32.53克，从送检的检材2中检出有海洛因成分，重15.11克。

上述事实，有以下证据予以证明:

1、被告人麻某某供述，其共卖给竹姐三次毒品，一次是12月上旬的一天，其将10克毒品在平舆卖给竹姐，得款7500元，一次是11月18日，其和其姐马某某一起在郑州市汽车南站卖给竹姐15克毒品，得款10000元，第三次就是和马某某一起在郑州正与竹姐交易时被当场抓获。

2、被告人马某某供述，其共伙同麻某某卖了二次毒品，第一次是半个月前的一天，其和麻某某从平舆坐大巴车到郑州汽车南站卖了一次毒品，她负责携带，事后麻某某分给她500元。第二次到郑州，和买毒品的人联系，交易时被抓获，这次也是她携带的毒品。但是与上线和下线的联系都是麻某某负责。

3、证人王××的证言，证实了以上三次毒品交易的情况，交易时间、地点、毒品数量、金额均与二被告人的供述能相印证一致。

4、郑州市禁毒支队扣押物品、文件清单，赃物照片，上缴毒品单据、河南省罚没收入统一收据，毒品指认笔录及其提取证明等书证证实了上述第3起犯罪的赃款、赃物的扣押、收缴情况。

5、搜查笔录及现场称量记录，证实被告人犯罪时使用的作案工具情况。

6、抓获经过，证实了案件的侦破情况和被告人的到案情况。

根据以上事实和证据，原审人民法院认为二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，以贩卖毒品罪判处被告人麻某某有期徒刑十一年，并处罚金人民币5000元，剥夺政治权利二年；以贩卖毒品罪判处被告人马某某有期徒刑十年，并处罚金人民币5000元，剥夺政治权利二年。

上诉人麻某某及其辩护人上诉及辩护称:1、原判认定前2起贩卖毒品的事实不清，证据不足；2、原判认定第3起贩卖毒品的事实系犯罪未遂；3、应对涉案毒品作重新鉴定或补充鉴定，如属纯度较低的毒品应对麻某某从轻处罚。

上诉人马某某上诉称:1、其未参与第2起贩毒；2、原判第3起贩卖毒品的事实系犯罪未遂。

其辩护人辩称，认定马某某参与第2起贩毒的事实错误，且马某某参与的第3起贩毒属犯罪未遂，又系从犯，请求对马某某依法改判。

经二审审理查明的事实同一审法院，二审认定上述事实的证据除一审法院使用的证据外，还有郑州市公安局刑事科学技术研究所公（郑）鉴（理化）字[2008]1015号物证检验报告。上述证据均经原审当庭举证、质证，二审核实无误，本院予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）麻某某多次贩卖毒品海洛因计40.11克，上诉人（原审被告人）马某某两次贩卖毒品海洛因计30.11克，其行为均已构成贩卖毒品罪。麻某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，马某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应分别依法处罚。

关于二上诉人及其辩护人的上诉及辩护意见，经查:1、原审认定的第1起贩毒事实，不仅有被告人在侦查阶段的供述，还有买毒人王××的证言予以证明，足以认定，原审认定第2起贩毒事实，系被告人麻某某主动供述后，又经买毒人员王××证言证实，且有同案马某某的供述佐证，亦足以认定。2、麻某某、马某某共同实施的第3起贩毒所贩卖的系为贩卖而购买的毒品，属贩卖毒品罪的既遂状态。3、我国相关司法解释规定，毒品的数量不以纯度折算，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》是要求在对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件，应根据两高一部《办理毒品案件适用法律若干问题的意见》，作出毒品含量鉴定，该纪要的要求并不适用本案。故上述辩解及辩护意见均不能成立，不予支持。关于马某某的辩护人提出马某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯的意见，经查，在马某某所参与的两起贩毒事实中，均由麻某某联系上线买来毒品，混合加工毒品，又联系下线卖出毒品，而马某某系受麻某某的指使携带毒品，起次要作用；另购买毒品的毒资亦是由麻某某一人筹措，卖出毒品所获毒赃由麻某某支配，大部由麻某某所获，马某某仅获取一定数量的好处费，亦证实在共同犯罪中，马某某起次要作用，应认定为从犯。故该辩护理由成立，予以支持。

原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，但因未区分共同犯罪的主从犯导致对上诉人马某某的量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条  第（二）项  ，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  第一款  、第三款  、第七款  ，第二十五条  第一款  ，第二十六条  第一、四款，第二十七条  之规定，判决如下:

一、维持郑州市管城回族区人民法院（2009）管刑初字第700号刑事判决第一项及第二项中对马某某的定罪部分；

二、撤销管城回族区人民法院（2009）管刑初字第700号刑事判决第二项中对马某某的量刑部分；

三、上诉人（原审被告人）马某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币4000元。

（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2008年12月14日起至2016年12月13日止。罚金于判决生效后三日内缴纳）

本判决为终审判决。

审判长蒋艳春

审判员耿磊

审判员常玉峰

二00九年十月二十七日

书记员董正方

• 案号：（2009）郑刑一终字第506号

• 法院：河南省郑州市中级人民法院

• 时间：2009年10月27日

• 案由：走私、贩卖、运输、制造毒品罪

• 类型：刑事判决书

• 程序：刑事二审