[标题]贺某贩卖毒品罪二审判决书——毒品再犯要求前罪是走私、贩卖、运输、制造毒品罪或非法持有毒品罪，不包括容留他人吸毒罪[/标题]
[时间]2017-03-14[/时间]
[内容]
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贺某香。
曾于2015年3月6日因犯容留他人吸毒罪被博罗县人民法院判处有期徒刑九个月，2015年4月10日刑满释放。
因本案，于2016年5月12日被羁押，次日被刑事拘留。
同年6月8日被逮捕。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人贺某香犯贩卖毒品罪一案，于2016年9月22日作出（2016）粤0307刑初3487号刑事判决。
宣判后，原审被告人贺某香不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。
现已审理终结。
原判认定，2016年5月12日，举报人李某联系被告人贺某香购买毒品，双方约好在深圳市龙岗区龙岗街道双龙地铁站附近交易。
当天，在深圳市龙岗区龙岗街道xx街18-220号，贺某香与李某见面，贺某香带李某到三楼的楼道口后以人民币1000元将一小包用透明袋装的毒品（经鉴定，检出甲基苯丙胺，重量为4.7克），贩卖给李某。
双方交易完成后，贺某香回到龙岗区龙岗街道xx街18-220号3楼311房被民警抓获，民警从贺某香挎包里面缴获李某给其毒资1000元和一小包用透明袋装的毒品（经鉴定，检出甲基苯丙胺，重量为5.02克）以及作案工具手机二部。
原审认定上述事实，有被告人贺某香在法庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提供、经法庭质证的物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验笔录、视听资料、电子数据等证据。
原判认为，被告人贺某香明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。
公诉机关指控的罪名成立。
被告人系累犯及毒品再犯，依法应从重处罚。
鉴于被告人归案后认罪态度较好，依法可从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 第一、四款、第三百五十六条 、第六十五条 、第五十二条 、第五十三条 、第六十七第三款 、第六十四条 之规定，判决如下:一、被告人贺某香犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四千元。
二、缴获的毒品、随案移送的手机二部、挎包一个，予以没收。
宣判后，原审被告人贺某香上诉提出，其以朋友身份帮李某代购1000块钱冰毒4.7克，只是代购，并没有从中获取任何利益；在其本人挎包里收到的5.02克冰毒是自己吸食的，原判说的明知是毒品而予以贩卖，与事实不符。
请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人贺某香明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。
上诉人系累犯，依法应从重处罚。
上诉人贺某香如实供述基本犯罪事实，可酌情从轻处罚。
对于上诉人提出其身上查获的毒品并非用于贩卖的上诉理由，经查，上诉人贺某香在完成毒品交易后被人赃并获，从其身上所查获的毒品应全部计入其贩卖数量，上诉人所提相关上诉理由不能成立，本院不予采信。
对于上诉人提出其只是代购，并没有从中获取任何利益的上诉理由，经查仅有其的供述，并无其他证据印证，且上诉人向李某贩卖毒品的事实有证人李某、钟某的证言以及上诉人贺某香在侦查阶段的供述、抓获经过等证据相互印证予以证实，足以认定，上诉人从中是否获利并不影响其贩卖毒品罪的构成，故其所提相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。
原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人贺某香系毒品的再犯不当，我国刑法第三百五十六条规定，毒品的再犯要求前罪是因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，而本案上诉人贺某香的前罪是容留他人吸毒罪，不属于毒品的再犯，本院予以纠正。
上诉人贺某香贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品9.72克，属刑法第三百四十七条第四款中规定的贩卖甲基苯丙胺不满10克的情形，依法应在三年以下有期徒刑、管制、拘役的幅度内决定刑罚，原判对其处以有期徒刑三年两个月不当，本院予以纠正。
综上，根据上诉人贺某香犯罪的事实和各量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 第一、四款、第六十五条 、第六十一条 、第五十二条 、第五十三条 、第六十四条 、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下:
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307刑初3487号刑事判决书中第一项对原审被告人贺某香的定罪部分、附加刑部分以及第二项；
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307刑初3487号刑事判决书中对原审被告人贺某香的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）贺某香犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月12日起至2019年5月11日止。罚金自本判决书生效之次日起三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长武文芳
代理审判员张薇
代理审判员江慧
二〇一六年十二月一日
书记员李磊（兼）
• 案号：（2016）粤03刑终2658号
• 法院：广东省深圳市中级人民法院
• 时间：2016年12月01日
• 案由：走私、贩卖、运输、制造毒品罪
• 类型：刑事判决书
• 程序：刑事二审
