原公诉机关广西壮族自治区宾阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾强曾某，男，1992年6月28日出生，汉族，初中文化，农民，住广西宾阳县。
因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年11月9日被宾阳县公安局刑事拘留，同月23日经宾阳县人民检察院批准逮捕，次日由宾阳县公安局执行逮捕。
辩护人卓文彦，广西桂新律师事务所律师。
广西壮族自治区宾阳县人民法院审理广西壮族自治区宾阳县人民检察院指控原审被告人曾强曾某犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年四月五日作出（2016）桂0126刑初38号刑事判决。
原审被告人曾强曾某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
南宁市人民检察院指派检察员苏冰琳出庭履行职务。
上诉人（原审被告人）曾强曾某及其辩护人卓文彦到庭参加诉讼。
现已审理终结。
原审判决认定，2015年11月9日15时50分许，被告人曾强曾某在广西宾阳县宾州镇商贸城广场北二路“龙城宾馆”门前，贩卖2包毒品“冰毒”给吸毒人员谭某，得款200元，后被公安人员当场抓获。
公安人员从被告人曾强曾某身上搜获“冰毒”4包，净重6.14克，及200元人民币；从谭某身上搜获“冰毒”2包，净重1.59克。
从被告人曾强曾某身上搜出的“冰毒”中提取0.61克、从谭某身上搜出的“冰毒”中提取0.3克送南宁市公安局物证鉴定所检验，均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有:
1.受案登记表、立案决定书，证实2015年11月9日15时许，宾阳县公安局武陵派出所接到一名匿名群众报案称:在宾阳县宾州镇商贸城南段“龙城宾馆”门前有人贩毒。
宾阳县公安局于2015年11月9日对该案进行立案侦查。
2.户籍证明，证实被告人曾强曾某于1992年6月28日出生，案发时已达完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。
3.抓获经过，证实2015年11月9日15时许，宾阳县公安局武陵派出所民警在宾阳县宾州镇商贸城南段“龙城宾馆”门前将被告人曾强曾某抓获。
4.搜查笔录、扣押清单、收缴物品文件清单、称量笔录、称量照片、指认毒资毒品照片，证实2015年11月9日，宾阳县公安局从被告人曾强曾某身上搜出并扣押了4包净重6.14克的冰毒及2张面额为100元毒资；从谭某身上搜出并扣押了2包净重1.59克的冰毒。
5.宾阳县公安局武陵派出所《办案说明》、中国工商银行股份有限公司宾阳县支行《证明》，证实从被告人曾强曾某的身上搜出并扣押的200元的毒资是宾阳县公安局的办案经费；谭某是宾阳县公安局禁毒大队的关系人。
从被告人曾强曾某身上搜出的4包冰毒全部混合在一起后进行称量，从谭某身上搜出的2包冰毒全部混合在一起后进行称量，再分别提取0.61克及0.3克进行抽样送检。
6.证人谭某的证言，证实2015年11月9日下午15时40分许，其打电话给“阿强”（即本案的被告人曾强曾某）要购买200元的“货”（指冰毒）。
“阿强”让其到宾阳县宾州镇龙城宾馆再给他打电话。
15时45分许，其到龙城宾馆门前打电话给“阿强”后，“阿强”从龙城宾馆里面出来走到其身边，其便从口袋里拿出二张面额100元的人民币给“阿强”，“阿强”接过钱后，便从他的口袋里掏出两包白色透明塑料袋包装的货交给其，其接过货后，刚想离开，就被公安人员抓获了。
公安人员从其身上搜出“阿强”给其的那两包冰毒。
同时，其也看到公安人员从“阿强”身上搜出那二张100元人民币及四包用白色透明塑料袋包装的毒品。
公安人员当其面过称，从其身上搜出的二包冰毒净重1.59克。
辨认笔录，证实谭某从一组12张不同的男子照片中辨认出11号照片为贩卖冰毒给其的“阿强”，即本案的被告人曾强曾某。
7.被告人曾强曾某的供述，证实2015年11月9日下午15时40分许，有一个男子打电话给其说要购买200元的“货”（指冰毒）。
其就让该男子到宾阳县宾州镇龙城宾馆再打电话给其。
15时45分许，其接到该男子的电话后，就从龙城宾馆里面出来走到那名男子身边，该男子从口袋里拿出二张面额100元的人民币交给其，其接过钱后，便从口袋里掏出两包白色透明塑料袋包装的货交给该男子，那名男子接过货后，刚想离开，就被公安人员抓获了。
公安人员从其身上搜出那名男子给其的200元及四包冰毒。
公安人员当其面过称，从其身上搜出的四包冰毒净重6.14克。
8.南宁市公安局物证鉴定所南公刑鉴（化）字（2015）2101号检验报告，证实从宾阳县公安局武陵派出所送检的1#、2#检材中均检出甲基苯丙胺。
9.现场勘查笔录、现场方位示意图、作指认作案现场照片，证实本案的案发地点位于广西宾阳县宾州镇商贸城广场北二路龙城宾馆门前。
原审法院认为，被告人曾强曾某明知是毒品而贩卖给他人，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 之规定，构成贩卖毒品罪。
被告人曾强曾某在归案后，如实供述自己所犯的罪行，依法对其从轻处罚。
从被告人曾强曾某贩卖的“冰毒”毒品疑似物抽取了0.91克进行检验并检出有甲基苯胺成分，但剩下的6.82克“冰毒”疑似物未作鉴定，未能证实该部分疑似物是否为毒品，但考虑到被告人曾强曾某主观上认为其所贩卖的全部是毒品，客观上亦实施了贩卖毒品的行为，故认定该部分为犯罪未遂，对未遂部分依法比照既遂犯从轻处罚。
被告人曾强曾某主动缴纳罚金，酌情对其从轻处罚。
被告人曾强曾某及其辩护人辩解从被告人曾强曾某身上搜出的毒品没有那么重，经查，对被告人曾强曾某身上搜出的4包毒品，有被告人曾强曾某的指认照片、称量笔录、称量照片还有被告人曾强曾某在公安机关所作的供述互相印证，故对被告人曾强曾某及其辩护人的辩解，不予采信。
原审法院根据被告人的犯罪性质、情节和悔罪态度以及对社会的危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 第一款 、第四款 ，第六十七条 第三款 ，第二十三条 ，第五十二条 ，第五十三条 ，第六十四条 的规定，作出如下判决:一、被告人曾强曾某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；二、扣押在案的涉案毒品及200元毒资，由扣押机关即宾阳县公安局依法处理。
上诉人（原审被告人）曾强曾某上诉提出:1.其是吸毒人员，一审判决未认定其是吸毒者属于错误；2.其作为吸毒者，非法持有“冰毒”疑似物6.82克，属于持有海洛因或甲基苯丙胺不满十克，一般不定罪处罚。
3.本案应按其贩卖3.12克“冰毒”定罪量刑，且其中1.53克“冰毒”尚未出售，应认定为犯罪未遂，应对其减轻处罚；4.本案存在特情引诱。
综上，一审判决认定事实错误，认定其贩卖毒品的数量错误，导致适用法律错误，对其量刑过重，请求二审法院公正裁判。
辩护人提出如下辩护意见:1.一审判决认定事实错误。
（1）原判未认定上诉人曾强曾某为吸毒人员错误；（2）原判认定上诉人曾强曾某贩卖毒品甲基苯丙胺数量为7.73克错误，应为3.12克，且其中0.91克为犯罪既遂，2.12克为犯罪未遂；（3）原判未认定特情介入情形错误。
2.一审判决量刑畸重。
（1）吸毒者非法持有甲基苯丙胺不满十克的一般不定罪处罚；（2）上诉人持有的4.61克“冰毒”疑似物，尚未作为“冰毒”出售，也未检出毒品成分，依法不应认定为毒品；（3）本案属于特情介入、犯意引诱。
综上，建议二审法院依法改判上诉人有期徒刑一年。
南宁市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议本院驳回曾强曾某上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且认定本案事实的证据均经一审、二审庭审举证、质证，本院对一审判决书中列明的认定本案事实的证据，予以确认。
在本院审理期间，上诉人曾强曾某的辩护人向本院提交了一份广西壮族自治区宾阳县公安局行政处罚决定书，证实上诉人曾强曾某曾因吸食毒品于2013年12月14日被宾阳县公安局处以行政拘留十五日。
本院认为，上诉人（原审被告人）曾强曾某违反国家毒品管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺7.73克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 第四款 的规定，构成贩卖毒品罪。
被告人曾强曾某在归案后，如实供述自己所犯的罪行，依法对其从轻处罚。
对于上诉人（原审被告人）曾强曾某及其辩护人均提出一审判决认定曾强曾某贩卖毒品7.73克甲基苯丙胺的数量错误上诉及辩护意见，本院评析如下:首先，本案中，上诉人曾强曾某贩卖1.59克“冰毒”给谭某，二人交易完毕后被公安人员当场抓获，并在谭某处查获1.59克“冰毒”疑似物，在曾强曾某处查获6.14克“冰毒”疑似物。
证人谭某的证言、上诉人曾强曾某的供述、扣押物品清单等证据足以认定曾强曾某以贩卖毒品的故意，实施了贩卖毒品的行为。
故曾强曾某的行为已构成贩卖毒品罪。
其次，贩毒人员被抓获后，对于从其住所等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。
故本案中上诉人曾强曾某身上被查获的6.14克毒品亦应认定为其贩卖的数量，曾强曾某贩卖毒品的数量合计为7.73克。
对辩护人所提尚未贩卖的部分应以非法持有毒品对曾强曾某定罪处罚的意见，无事实及法律依据，不予采纳。
第三，本案中公安机关在称量和提取毒品样品送检的过程中，对谭某身上查获的2包“冰毒”疑似物和曾强曾某身上查获的4包“冰毒”疑似物进行了混合称量，并分别提取0.61克、0.3克送检，虽然从中均检出甲基苯丙胺成分，但由于公安机关将不同包装的毒品混合称量和取样，导致不能准确认定从谭某、曾强曾某处查获的毒品是否全部为真毒品，存在曾强曾某贩卖的毒品是假毒品的可能性。
因此，上诉人曾强曾某以贩卖毒品的故意，实施了贩卖毒品的行为，但由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂。
对上诉人曾强曾某可比照既遂犯从轻或减轻处罚。
对上诉人曾强曾某及其辩护人提出曾强曾某贩卖毒品的数量为3.12克，其中0.91克是犯罪既遂，2.2克是犯罪未遂的辩护意见，不予采纳。
对上诉人曾强曾某及其辩护人提出的其他辩解及辩护意见，1.对于曾强曾某是否吸毒人员，经查，辩护人向法庭提交了一份《行政处罚决定书》用以证实曾强曾某是吸毒人员，因该证据不能证实曾强曾某在本案发生时是吸毒人员，本院对该证据不予采信，对辩护人以曾强曾某是吸毒人员为由提出对曾强曾某量刑时予以考虑该情节的辩护意见亦不予采纳。
2.对于本案是否存在特情引诱，经查，公安机关已出具情况说明称本案虽是通过特情人员介入而查获，但没有实施犯罪引诱，且一审判决在量刑时已综合考虑了本案存在特情介入的因素，故上诉人曾强曾某及其辩护人在二审期间再以此为由提出对曾强曾某从轻处罚的依据不充分，对该辩护意见本院不予采纳。
3.对于本案量刑过重的意见，经查，根据法律规定，贩卖甲基苯丙胺不满10克的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
上诉人曾强曾某贩卖毒品甲基苯丙胺7.73克，应在有期徒刑三年以下量刑，原审判决根据上诉人曾强曾某的犯罪事实、情节及认罪态度，对曾强曾某判处有期徒刑三年，量刑虽在法定幅度内，但未体现出对曾强曾某从轻处罚的情节，故本院对一审判决的量刑部分予以相应改判。
对辩护人该节意见予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，唯量刑偏重，本院依法予以改判。
对南宁市人民检察院的出庭意见，已相应考虑。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条 第一款 第（二）项 、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 第四款 、第二十三条 、第六十七条 第三款 、第五十三条 、第六十四条 之规定，判决如下:
一、维持广西壮族自治区宾阳县人民法院（2016）桂0126刑初38号刑事判决的第二项，即:扣押在案的涉案毒品及200元毒资，由扣押机关即宾阳县公安局依法处理。
二、维持广西壮族自治区宾阳县人民法院（2016）桂0126刑初38号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）曾强曾某的定罪部分；
三、撤销广西壮族自治区宾阳县人民法院（2016）桂0126刑初38号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）曾强曾某的量刑部分；
四、上诉人（原审被告人）曾强曾某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月9日起至2018年5月8日止；罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长李升云
审判员何莉
代理审判员何易
二〇一六年十月十七日
书记员杨坤
• 案号：（2016）桂01刑终200号
• 法院：广西壮族自治区南宁市中级人民法院
• 时间：2016年10月17日
• 案由：走私、贩卖、运输、制造毒品罪
• 类型：刑事判决书
• 程序：刑事二审
