原公诉机关福建省仙游县人民检察院。
上诉人(原审被告人)林某某,男,1963年8月22日出生于福建省仙游县,汉族,初中文化,农民,住福建省仙游县。
曾因犯盗窃罪,于1995年2月9日被福建省三明市明溪县人民法院判处有期徒刑三年;现因涉嫌犯贩卖毒品罪,于2016年3月2日被抓获,同月14日被刑事拘留,同月24日被逮捕。
现押于仙游县看守所。
福建省仙游县人民法院审理福建省仙游县人民检察院指控原审被告人林某某犯贩卖毒品罪一案,于二○一六年九月十八日作出(2016)闽0322刑初444号刑事判决。
原审被告人林某某不服,提出上诉。
本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。
莆田市人民检察院指派代理检察员方冰出庭履行职务,上诉人林某某到庭参加诉讼。
现已审理终结。
原判认定:1.2016年2月下旬某天20时许,被告人林某某在仙游县鲤南镇“悦华大酒店”501房间,将5克甲基苯丙胺(冰毒)以人民币400元贩卖给叶某某(另案处理)。
2.2016年3月2日19时30分许,公安机关利用已羁押的吸毒人员叶某某通过电话将被告人林某某约至仙游县鲤南镇“悦华大酒店”门口交易甲基苯丙胺5克,并将其当场抓获。
原判认定上述事实的证据有物证尿检结果、现场指认照片,书证仙游县公安局出具的到案经过、行政处罚决定书、现场检测报告书、福建省明溪县人民法院(1995)明刑初字第93号刑事判决书,证人叶某某的证言,辨认笔录、搜查笔录,被告人的庭前供述等。
且被告人林某某在一审开庭审理过程中亦无异议。
原判认为,被告人林某某的行为构成贩卖毒品罪。
被告人犯有前科,可予酌情从重处罚;鉴于其归案后能如实供述自己的罪行,且实施第二起贩卖毒品的犯罪中,存在数量引诱情形,分别具有法定及酌定从轻处罚情节,故可予从轻处罚。
据此,依法作出判决:一、被告人林某某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑七年三个月,并处罚金人民币一万元。
二、继续追缴被告人林某某的违法所得人民币四百元,予以没收,上缴国库。
上诉人林某某上诉称:原判认定第二起贩卖5克毒品不属实,其没有打算再贩卖;原判量刑偏重。
出庭检察员意见:1.原判认定事实清楚,证据确实、充分,应以贩卖毒品罪追究上诉人林某某的刑事责任;2.对林某某贩卖第二起的5克毒品应认定为犯罪未遂,原判适用法律错误,应予纠正。
经审理查明,原判认定上诉人林某某贩卖毒品的事实清楚,证据确实充分。
据以认定的证据来源合法,内容客观真实且能相互印证,均经原审庭审举证、质证。
本院予以确认。
另查明,上诉人林某某因吸食毒品于2016年3月4日被仙游县公安局处以行政拘留十日。
本院认为,上诉人林某某明知是甲基苯丙胺而予以贩卖,共计10克,其行为已构成贩卖毒品罪。
林某某在2016年3月2日的该起贩卖毒品犯罪中,已经着手实行犯罪,由于其意志以外的原因而未得逞,是犯罪未遂,依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。
上诉人林某某归案后能如实供述自己的罪行,予以从轻处罚,鉴于其有前科,量刑时予以考虑。
关于上诉人林某某称原判认定其贩卖毒品第二起事实不属实的上诉理由,经查,上诉人林某某与吸毒人员叶某某商定贩卖甲基苯丙胺5克的事实能得到叶某某的证言、林某某在侦查阶段供述的证实,两人供述的时间、地点、毒品数量等细节能够相互印证,且能得到通话清单等证据的佐证,林某某在一审庭审时对此亦供认不讳,足以认定。
故上诉人林某某此节辩护意见不能成立,不予采纳。
原判认定事实清楚,证据确实充分,定罪准确,审判程序合法。
但原判对林某某的第二起贩卖毒品的犯罪形态认定不当,予以纠正,出庭检察员相关意见予以采纳。
根据上诉人林某某的犯罪性质、情节,本院决定对其减轻处罚。
据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 第一、三款、第三百五十七条 、第二十三条 、第六十七条 第三款 、第六十四条 和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条 第一款 第(二)项 之规定,判决如下:
一、维持福建省仙游县人民法院(2016)闽0322刑初444号刑事判决第二项,即对上诉人林某某违法所得的处理;
二、撤销福建省仙游县人民法院(2016)闽0322刑初444号刑事判决第一项,即对上诉人林某某刑事部分的判决;
三、上诉人林某某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币一万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自二○一六年三月十四日起至二○二一年三月十一日止。罚金限在判决生效之日起七日内缴纳。)
本判决为终审判决。
审判长林越峰
代理审判员陈若男
代理审判员王长生
二〇一六年十二月六日
书记员许丽珊
· 案号:(2016)闽03刑终574号
· 法院:福建省莆田市中级人民法院
· 时间:2016年12月06日
· 案由:走私、贩卖、运输、制造毒品罪
· 类型:刑事判决书
· 程序:刑事二审