原公诉机关盈江县人民检察院。

上诉人（原审被告人）冯某某。

盈江县人民法院审理盈江县人民检察院指控原审被告人冯某某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于二0一六年七月五日作出（2016）云3123刑初78号刑事判决。原审被告人冯某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。德宏州人民检察院指派检察员杨兵、代理检察员杨晓华出庭履行职务。上诉人冯某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2016年1月7日，被告人冯某某在其租住的盈江县出租房里容留李议某吸食毒品海洛因一次。2016年1月9日23时许，被告人冯某某在其租住的出租房里贩卖给李议某20元钱的毒品海洛因并容留李议某吸食毒品海洛因一次。2016年1月12日17时许，被告人冯某某在盈江县被盈江县公安局禁毒大队民警抓获，民警当场从冯某某身穿的灰色外衣内层左侧衣兜内的一白色红塔山烟盒内查获用广告纸包裹的海洛因4包，净重0.6克；用透明塑料管装的毒品海洛因一节，净重0.1克；用透明塑料管装的毒品甲基苯丙胺一节，净重0.3克；查获人民币1430元及VIVO牌黑色触屏手机一部（号码为:15758961595，串为:862624023416716）。从冯某某系在腰上的一红黑相间的腰包里查获外用广告纸包裹内用红色塑料袋包裹的毒品甲基苯丙胺一包，净重1.6克；用蓝色塑料袋装的毒品甲基苯丙胺一包，净重8克；用白色塑料瓶装的毒品海洛因一瓶，净重4.4克；一白色红塔山烟盒内查获用透明玻璃瓶装的毒品海洛因一瓶，净重0.3克；一软珍烟盒内查获用透明塑料管装的毒品海洛因6节，净重1克。从盈江县冯某某租住的房间地铺旁查获用白色塑料瓶装的毒品海洛因一瓶，净重0.4克；用粉红色塑料管装的毒品甲基苯丙胺一节，净重0.7克；一棕黄色纸盒内用广告纸包裹的毒品海洛因一包，净重0.4克；用粉红色塑料管装的毒品甲基苯丙胺一节，净重0.7克。本案共查获毒品海洛因7.2克，毒品甲基苯丙胺11.3克。

上述事实，有受案登记表、立案决定书、电话记录，冯某某的户口证明、正侧面照片，抓获经过，物证照片（查获的毒品、人民币、手机、钥匙等照片），搜查证、搜查笔录、扣押清单及现场照片，吸毒人员李议某的证言，称量、取样记录及照片，鉴定聘请书、物证检验报告及鉴定意见通知书，电话通讯勘察笔录，涉毒物品入库清单及云南省行政事业单位资金往来结算票据，现场检测报告书及照片、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，情况说明，被告人冯某某的供述与辩解等证据。

根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人冯某某违反国家毒品管理法规，向他人贩卖海洛因的行为、非法持有毒品甲基苯丙胺数额较大（查获毒品甲基苯丙胺11.3克）的行为、明知他人系吸毒人员为其提供吸毒场所的行为，均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，应数罪并罚。在案扣押的毒品及有证据证实属于违法所得的20元人民币依法予以没收。查获的手机无证据证实为供犯罪所用不予没收。根据被告人冯某某的具体犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  第四款  、第三百四十八条  、第三百五十四条  、第六十七条  第三款  、第五十二条  、第五十三条  、第六十一条  、第六十四条  之规定，作出判决:一、被告人冯某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币9000元。二、查获的毒品海洛因7.2克、甲基苯丙胺11.3克、违法所得人民币20元依法予以没收。

判决宣判后，原审被告人冯某某上诉称，原判认定其贩卖毒品和容留他人吸毒都是因为李议某一个人，李议某是与其一起长大的朋友，视如兄弟，其确实拿毒品海洛因给李议某吸食并容留他住宿，但没有收过李议某一分钱，其行为不构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，仅构成非法持有毒品罪。被抓后带领公安民警去搜查出出租房内的毒品，有自首情节，带领公安抓获李议某，属戴罪立功表现，且认罪态度好，有悔罪表现，依照法律规定，应处以三年以下量刑。请二审依法改判。

二审庭审中，上诉人冯某某认可原判认定的犯非法持有毒品罪和容留他人吸毒罪，但不认可犯贩卖毒品罪，并辩称其没有和李议某进行毒品交易，不构成贩卖毒品罪，另外其是无地无收入人员，附加刑不适用。

德宏州人民检察院履职检察员认为，本案证据足以认定冯某某构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，应数罪并罚，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明的事实与原判认定的一致。原审所采纳的证据，来源合法，内容真实有效，本院予以确认。

本院认为，上诉人冯某某违反国家毒品管理法规，向他人贩卖海洛因的行为、非法持有毒品甲基苯丙胺数额较大的行为、明知他人系吸毒人员为他人提供吸毒场所的行为，均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，应数罪并罚。上诉人冯某某关于其行为不构成贩卖毒品罪，且有立功表现，有自首情节等上诉意见，与本院查明事实不符，本院不予采纳。本案共查获毒品海洛因7.2克，无严重情节，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  第四款  之规定，应处以三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金，而原判以贩卖毒品罪判处上诉人冯某某有期徒刑三年，属于顶格量刑，量刑偏重。

综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但量刑不当，应予以更正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  第四款  、第三百四十八条  、第三百五十四条  、第六十七条  第三款  、第五十二条  、第五十三条  、第六十一条  、第六十四条  及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  （二）项之规定，判决如下:

一、维持云南省盈江县人民法院（2016）云3123刑初78号刑事判决第二项，即查获的毒品海洛因7.2克、甲基苯丙胺11.3克、违法所得人民币20元依法予以没收。

二、撤销云南省盈江县人民法院（2016）云3123刑初78号刑事判决第一项。

三、上诉人冯某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币8000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一六年一月十三日起至二0一八年七月十二日止。罚金限判决生效后十日内一次缴纳。）

本判决为终审判决。

审判长丁志翔

审判员龚明政

审判员滇自辉

二〇一六年十月二十六日

书记员邓显芳

• 案号：（2016）云31刑终77号

• 法院：云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院

• 时间：2016年10月26日

• 案由：走私、贩卖、运输、制造毒品罪、容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪

• 类型：刑事判决书

• 程序：刑事二审