原公诉机关陕西省兴平市人民检察院。

上诉人（原审被告人）吕某甲。

陕西省兴平市人民法院审理陕西省兴平市人民检察院指控被告人吕某甲犯贩卖毒品罪一案，于2014年1月7日作出（2014）兴刑初字第00009号刑事判决。

宣判后，原审被告人吕某甲不服，向本院提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月11日公开开庭审理了本案。

咸阳市人民检察院检察员王志宏出庭支持公诉，被告人吕某甲到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定，2013年5月14日上午，被告人吕某甲在兴平市金城路汇豪天下小区门口向吸毒人员吕某丙出售毒品海洛因1次，约重0.1克。

2013年4月初的一天，被告人吕某甲在兴平市金城路汇豪天下小区门口向吸毒人员杨某某出售毒品海洛因1次，约重0.1克。

2013年4月初的一天，被告人吕某甲在兴平市金城路汇豪天下小区门口向吸毒人员魏某某出售毒品海洛因1次，约重0.2克。

原审法院认定上述事实的证据有被害人陈述、证人证言、书证、辨认笔录、通话记录等证据在卷为证。

据此，原审法院认为被告人吕某甲明知是毒品而予以多次贩卖，其行为已经构成贩卖毒品罪，公诉机关提供的证据能够证实被告人吕某甲向他人贩卖毒品三次，共重0.4克的犯罪事实。

公诉机关指控被告人的其他犯罪事实因证据不足，本院不予认定。

公诉机关指控被告人吕某甲犯贩卖毒品罪的罪名成立。

被告人吕某甲多次贩卖毒品海洛因，应属情节严重。

被告人吕某甲归案后至庭审中均不认罪和悔罪，对其酌情予以从重处罚。

遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  第四款  、第五十二条  、第五十三条  、及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，以被告人吕某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元。

宣判后，被告人吕某甲上诉提出，其没有向他人贩卖毒品。

经审理查明，2013年4月初的一天，吸毒人员魏某某电话联系马某某购买毒品并约定了交易地点，之后吸毒人员魏某某与吸毒人员杨某某来到约定地点兴平市汇豪天下小区门口等候。

后马某某让被告人吕某甲带来约0.1克毒品海洛因进行交易，双方见面后，杨某某交给被告人吕某甲100元钱，被告人吕某甲便将约0.1克毒品海洛因给了吸毒人员杨某某。

交易完后，吸毒人员魏某某向被告人吕某甲提出购买200元毒品海洛因，并将200元毒资交给吕某甲。

后被告人吕某甲返回马某某处，将300元毒资交给马某某，并称其中200元是魏某某购买毒品的钱，马某某遂让其将200元的毒品海洛因给魏某某送去。

后被告人吕某甲携带该约0.2克毒品海洛因来到汇豪天下小区门口将毒品交给魏某某。

以上事实，有公诉机关当庭出示，并经当庭质证的下列证据证明:

1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证明兴平市公安局于2013年6月28日对该案立案侦查。

2、拘留证、逮捕证，证明被告人吕某甲2013年6月28日被兴平市公安局刑事拘留，同年7月19日被依法逮捕。

3、现场检测报告书，证明经对被告人吕某甲、证人杨某某、魏某某的检测样本进行现场监测，结果均呈阳性。

4、被告人吕某甲手机通话记录，证明被告人吕某甲与马某某、吕某乙、南新党的通话情况。

5、辨认笔录及照片，证明经证人杨某某、魏某某分别对照片进行混杂辨认，分别确定被告人吕某甲就是向其贩卖毒品的人。

6、证人马某某的证言，证明2013年2月份起，他从事贩卖毒品中遇到他不愿意直接进行交易的人时，他就让吕某甲帮他卖毒品，好处是他给吕某甲免费提供毒品吸食。

在2013年4月份的一天，魏某某给他打电话说要和杨某某合买100元钱（0.1克）的毒品，他因身体不行，就让吕某甲将毒品送到汇豪天下小区门口并收取费用，当时吕某乙正好找他买毒品，就顺便坐吕某甲的车回家，后来吕某甲带了300元钱回到他的住处，并说其中100元钱是杨某某买毒品的钱，另外200元是魏某某要买毒品的钱，他便让吕某甲开车将200元钱的毒品给魏某某送去。

7、证人吕某乙的证言，证明2013年4月的一天中午，他到马某某租住的药市村买毒品，当时吕某甲也在马某某处，他买完毒品后就顺便坐吕某甲的车回家，吕某甲将车开到汇豪天下小区时，他看到杨某某和魏某某开车在此等候吕某甲买毒品，杨某某给了吕某甲100元钱，吕某甲给了杨某某一包毒品。

8、证人杨某某的证言，证明2013年4月初的一天中午，他在村口等班车去兴平市找马某某买毒品，遇到魏某某开车路过，他就坐上魏某某的车一块去兴平，在车上魏某某给马某某打电话说要和杨某某合买100元的毒品，马某某让他们到汇豪天下小区门口等候，他们到了约定地点大约十分钟后，吕某甲开车拉着吕某乙过来，他给吕某甲了100元钱，吕某甲将一小包毒品给了他，他拿上毒品就回家了。

9、证人魏某某的证言，证明2013年4月初的一天，他开车要到兴平街道找马某某买毒品，在村口遇见了杨某某，他问杨某某干什么去，杨某某告诉他要去找马某某买毒品，他就让杨某某坐上他的车，在车上他给马某某打电话说要合买100元的毒品，马某某让他们在兴平市汇豪天下小区门口等，他派人将毒品送来。

他和杨某某到了汇豪天下小区门口，等了10分钟左右，见吕某甲开车拉着吕某乙来了，杨某某给了吕某甲100元钱，吕某甲交给杨某某一小包毒品，杨某某走后，吕某乙也走了。

他向吕某甲提出要买200元的毒品，并将200元钱给了吕某甲，吕某甲让他在此等候，过了一会，吕某甲就将毒品给他带来。

上列证据来源合法，所证内容真实可信，对以上证据予以认定。

本院认为，原审被告人吕某甲明知是毒品海洛因而向他人贩卖，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  之规定，构成贩卖毒品罪。

原审判决定性准确。

关于吕某甲上诉提出其没有向他人贩卖毒品的上诉理由，经查，证人马某某、吕某乙、杨某某、魏某某的证言能相互印证原判认定的被告人吕某甲向吸毒人员杨某某、魏某某贩卖毒品海洛因的事实，故其此节上诉理由不能成立。

关于原判认定被告人吕某甲向吸毒人员吕某丙贩卖毒品海洛因0.1克的事实，经查，证人南新党与证人吕某丙关于此节事实的证言不一致，且证人吕某丙称其当天与被告人吕某甲电话联系后购买的毒品，而根据被告人吕某甲的通话记录，两人从未有过通话，故原审判决认定被告人吕某甲向吕某丙贩卖毒品约0.1克的事实，证据不足。

综上，被告人吕某甲向吸毒人员贩卖毒品海洛因二次，共计约0.3克，依法应予惩处。

被告人吕某甲为免费吸食毒品而受他人指使向与吸毒人员送交毒品，在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。

审理过程中，其能积极缴纳罚金，可从轻处罚。

综上，原判定罪准确，审判程序合法，但认定事实有误，量刑不当，应予纠正。

依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  第四款  、第二十五条  第一款  、第二十七条  及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  （三）项之规定，判决如下:

一、撤销陕西省兴平市人民法院（2014）兴刑初字第00009号刑事判决，即被告人吕某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元。

二、被告人吕某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元（已缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年六月二十八日起至二○一四年六月二十七日止）。

本判决为终审判决。

审判长王兵

审判员刘煜阳

审判员樊国强

二〇一四年四月二十一日

书记员王旭红

• 案号：（2014）咸中刑终字第00046号

• 法院：陕西省咸阳市中级人民法院

• 时间：2014年04月21日

• 案由：走私、贩卖、运输、制造毒品罪

• 类型：刑事判决书

• 程序：刑事二审