原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。

上诉人（原审被告人）李某某。

上诉人（原审被告人）陈某。

辩护人贝晓玲，湖南浏阳河律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）曾伟，男，1973年10月29日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，无业，住湖南省浏阳市。

2015年4月25日因本案被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。

现押浏阳市看守所。

上诉人（原审被告人）汤建农，曾用名刘建，男，1969年3月3日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，无业，住湖南省浏阳市。

2015年4月25日因本案被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。

现押浏阳市看守所。

湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人李某某、陈某、汤建农犯贩卖毒品罪、曾伟犯非法持有毒品罪一案，于2015年10月16日作出（2015）浏刑初字第716号刑事判决。

宣判后，原审被告人李某某、陈某、曾伟、汤建农不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

长沙市人民检察院指派检察员缪磊出庭履行职务，上诉人李某某、汤建农、曾伟，上诉人陈某及其辩护人贝晓玲到庭参加诉讼。

现已审理终结。

湖南省浏阳市人民法院判决认定，2015年1月至4月，被告人李某某贩卖毒品甲基苯丙胺1次，约310克；被告人陈某贩卖毒品甲基苯丙胺3次，约250克；被告人汤建农贩卖毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂6次，约11.66克。

另外，被告人曾伟非法持有毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂约138.16克。

具体情况分述如下:

1、2015年1月的1天，被告人汤建农在株洲市红旗广场附近以200元的价格将1小包毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂贩卖给辽宁省盖州市吸毒人员赵某。

2、2015年2月的1天，被告人汤建农在株洲市红旗广场附近以200元的价格将1小包毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂贩卖给赵某。

3、2015年3月的1天，被告人汤建农在株洲市红旗广场附近以200元的价格将1小包毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂贩卖给赵某。

4、2015年4月的1天，被告人汤建农在浏阳市城区柏加建筑公司以750元的价格将毒品甲基苯丙胺片剂15粒贩卖给被告人陈某。

5、2015年4月21日中午，被告人汤建农在株洲市红旗广场以200元的价格将1小包毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂贩卖给赵某。

6、2015年4月23日下午，被告人汤建农在浏阳市城区北岭老农业局宿舍内以1500元的价格将毒品甲基苯丙胺片剂30粒（重约4.67克）贩卖给被告人曾伟。

7、2015年4月的1天，被告人陈某在浏阳市城区指背冲路“赖氏龙虾店”门口将1包毒品甲基苯丙胺以100元的价格贩卖给浏阳市吸毒人员李某。

8、2015年4月的1天，被告人陈某在浏阳市城区指背冲路“诚信幼儿园”外将1小包毒品甲基苯丙胺以200元的价格赊卖给李某。

9、2015年4月初，被告人李某某通过朋友“豆腐”向被告人陈某提出借款15000元，被告人陈某因资金不足，遂找被告人曾伟借款6000元后凑齐15000元交给被告人李某某。

后被告人陈某多次催促被告人李某某还款，被告人李某某遂在深圳市“老嫖”（具体身份不详）处以赊账的方式购买了毒品甲基苯丙胺310余某，于2015年4月23日返回浏阳市，向被告人陈某提出用毒品甲基苯丙胺折抵欠款，被告人陈某同意。

随后，被告人陈某搭乘出租车到浏阳市城区新月半岛小区外与被告人李某某接应，被告人李某某在出租车上将约250克毒品甲基苯丙胺交给被告人陈某，后在浏阳市劳动路香山国际小区门口下车。

被告人陈某又赶至浏阳市城区翠园路被告人曾伟住处，将约100克毒品甲基苯丙胺交给被告人曾伟折抵欠款。

2015年4月23日下午，公安机关抓获吸毒人员李某，李某供述其吸食的毒品甲基苯丙胺系在被告人陈某处购买，公安机关遂在浏阳市城区柏加建筑公司门口将被告人陈某抓获，并从被告人陈某处查获白色晶体151.54克、红色药丸11粒约1.06克。

被告人陈某于当日协助公安机关抓获被告人李某某、汤建农及曾伟，公安机关从被告人李某某处查获白色晶体65.18克，从被告人曾伟处查获白色晶体133.49克、红色药丸4.67克，从被告人汤建农处查获白色晶体6.61克、红色药丸2.17克。

经物证鉴定，上述查获的白色晶体及红色药丸中均检出甲基苯丙胺成分。

原审法院认定上述事实的证据有:户籍及现实表现证明、到案经过、扣押决定书及扣押物品清单、现场检验报告、刑事判决书、被告人陈某的通话记录，长公物鉴（毒品）[2015]1910号、1906号、1908号、1909号物证检验报告等书证，搜查笔录、称量笔录及称量照片，辨认笔录，证人李某、邹某、王某、赵某的证言，被告人李某某、陈某、汤建农、曾伟的供述和辩解等。

原审法院认为，被告人李某某明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒）而予以贩卖，贩卖数量约为310克；被告人陈某明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，贩卖数量约为250克；被告人汤建农明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，贩卖数量约为11.66克，其行为均已构成贩卖毒品罪，且被告人陈某、汤建农均系多次贩卖；被告人曾伟非法持有毒品甲基苯丙胺，数量约为138.16克，其行为已构成非法持有毒品罪。

被告人陈某协助公安机关抓获被告人李某某、曾伟、汤建农，系立功，可以减轻处罚。

被告人曾伟到案后如实供述了自己及同案人的犯罪事实，可以从轻处罚。

但被告人李某某、陈某有犯罪前科，均可以酌情从重处罚。

公安机关收缴的违法所得，应依法予以没收，上缴国库。

依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  一款、第二款  第（一）项  、第三款  、第七款  ，第五十五条  第一款  ，第五十六条  第一款  、第六十四条  、第六十七条  第三款  、第六十八条  、第三百四十八条  之规定，判决:一、被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产五万元；被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币四万元；被告人曾伟犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元；被告人汤建农犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币二万元；二、公安机关收缴的违法所得1500元，予以没收，上缴国库。

原审被告人李某某提出上诉称，一审量刑过重，请求二审从轻处罚。

原审被告人陈某提出上诉称，一审认定其贩卖毒品给李某的事实不清，证据不足，其身上查获的152.6克冰毒和麻古，不应认定为贩毒数量。

上诉人陈某的辩护人提出，原判认定上诉人陈某贩卖毒品事实不清，证据不足，上诉人陈某分给曾伟的100克甲基苯丙胺不应认定为陈某的贩毒数量。

陈某的行为应当定性为非法持有毒品罪。

原审被告人曾伟提出上诉称，一审量刑过重，请求二审从轻处罚。

原审被告人汤建农提出上诉称，一审量刑过重，公安机关在其家里查获的甲基苯丙胺不能计入其贩卖数量。

长沙市人民检察院出庭检察员认为，上诉人陈某分给曾伟的100克毒品甲基苯丙胺可算作李某某抵债给曾伟的，可不计入陈某的贩卖数量，请二审依法判处。

经审理查明，上诉人李某某、陈某、汤建农、曾伟均系吸毒人员。

2015年4月23日，上诉人李某某在浏阳市城区以毒品抵债的方式贩卖甲基苯丙胺给上诉人陈某、曾伟；2015年4月期间，上诉人陈某在浏阳市城区2次贩卖甲基苯丙胺给吸毒人员李某；2015年1-4月间，上诉人汤建农在浏阳市城区、株洲市区等地4次贩卖甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂给吸毒人员赵某，2次贩卖甲基苯丙胺片剂给上诉人陈某、曾伟。

具体事实如下:

上诉人李某某贩卖甲基苯丙胺给上诉人陈某、曾伟的事实

2015年4月初，上诉人李某某通过朋友“豆腐”向上诉人陈某提出借款15000元。

陈某因资金不足，遂找上诉人曾伟商量，后从曾伟处拿了6000元后凑齐15000元借给李某某。

后陈某多次催促李某某还款，李某某遂在深圳市“老嫖”（在逃，身份不详）处以赊账的方式购买甲基苯丙胺310余某，于2015年4月23日返回浏阳，向陈某提出以60元每克的价格折抵欠款，陈某与曾伟商量后表示同意。

当日，陈某搭乘出租车至浏阳市城区新月半岛小区外接到李某某，李某某在出租车上将约250克甲基苯丙胺交给陈某，后在浏阳市劳动路香山国际小区门口下车。

陈某随后赶往浏阳市城区翠园路曾伟住处，分给曾伟约100克甲基苯丙胺。

上述事实，有下列经过庭审质证，本院查证属实的证据证明:

上诉人李某某的供述证明，其于2015年2月通过“豆腐”的担保向陈某借了15000元后去了深圳，后来陈某要其还钱，其没钱还，“豆腐”要其回来再说。

其回来前从深圳老乡“老嫖”处赊了两袋共计15000元的毒品后于2015年4月22日回到浏阳，在浏阳新月半岛小区门口与陈某见面后将其中一袋毒品交给陈某抵债，随后在劳动路香山国际小区门口下了车，之后在名河鑫都门口将剩下的一袋毒品送给了“豆腐”。

上诉人陈某的供述和辩解证明，2015年4月初，李某某通过“豆腐”担保向其借15000元，其将自己的9000元和从曾伟处拿的6000元借给了李某某。

2015年4月23日中午，李某某电话约其在浏阳新月半岛小区门口见面，提出以冰毒60元每克抵债，其与曾伟商量后同意了。

随后，其坐出租车在新月半岛小区门口接了李某某，李某某在车上将一个红色塑料袋装的东西放在其挎包后在香山国际小区门口下了车。

其随后来到曾伟家中，分了100克毒品甲基苯丙胺给曾伟。

上诉人曾伟的供述证明，2015年4月初，其拿了6000元给陈某借给李某某。

几天后，陈某说李某某可能没钱还，问其是否同意以冰毒抵债，其同意了。

2015年4月23日中午，陈某告诉其李某某回来了，要其在家里等。

不久后，陈某带来一个红色塑料袋来到其在翠园路的住处，从袋中拿出一大袋冰毒称重后分了一袋给其，并说“你出了6000元，冰毒是60元1克，这份冰毒就是你的”。

上诉人陈某贩卖甲基苯丙胺给吸毒人员李某的事实

1、2015年4月的一天，上诉人陈某在浏阳市城区指背冲“赖氏龙虾店”门口将1小包甲基苯丙胺以100元的价格贩卖给浏阳市吸毒人员李某。

2、2015年4月的一天，上诉人陈某在浏阳市城区指背冲路“诚信幼儿园”附近将1小包甲基苯丙胺以200元的价格赊卖给李某。

上述事实，有下列经过庭审质证，本院查证属实的证据证明:

证人李某的证言证明，2015年4月初的一天，其打电话向陈某购买毒品，陈某约其到指背冲“赖氏龙虾店”门口见面。

见面后，其用100元向陈某购买了一小包冰毒。

2015年4月中旬的一天，其打电话向陈某求购200元毒品冰毒，陈某约其在指背冲“诚信幼儿园”附近见面。

见面后，其向陈某赊买了一小包冰毒。

上诉人陈某的供述，其供述与李某的证言在毒品交易的时间、地点，数量、价格等细节方面能够相互印证。

上诉人汤建农贩卖甲基苯丙胺或甲基苯丙胺片剂给赵某、陈某、曾伟以及涉案毒品被查获的事实

1、2015年1月的一天，上诉人汤建农在株洲市红旗广场附近将1小包甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂以200元的价格贩卖给辽宁省盖州市吸毒人员赵某。

2、2015年2月的一天，上诉人汤建农在株洲市红旗广场附近将1小包甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂以200元的价格贩卖给赵某。

3、2015年3月的一天，上诉人汤建农在株洲市红旗广场附近将1小包甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂以200元的价格贩卖给赵某。

4、2015年4月的一天，上诉人汤建农在浏阳市城区柏加建筑公司将15粒甲基苯丙胺片剂以750元的价格贩卖给上诉人陈某。

5、2015年4月21日中午，上诉人汤建农在株洲市红旗广场将1小包甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂以200元的价格贩卖给赵某。

6、2015年4月23日下午，上诉人汤建农在浏阳市城区北岭老农业局宿舍内将30粒甲基苯丙胺片剂（重约4.67克）以1500元的价格贩卖给上诉人曾伟。

2015年4月22日23时许，公安机关根据群众举报抓获吸毒人员李某，李某供述其吸食的甲基苯丙胺系在陈某处购买。

次日下午15时许，公安机关在浏阳市柏加建筑公司门口将陈某抓获归案，并从陈某处查获甲基苯丙胺151.54克、甲基苯丙胺片剂11粒约1.06克。

上诉人陈某于当日协助公安机关抓获上诉人李某某、汤建农及曾伟，公安机关从李某某处查获甲基苯丙胺65.18克，从曾伟处查获甲基苯丙胺133.49克、甲基苯丙胺片剂4.67克，从汤建农处查获甲基苯丙胺6.61克、甲基苯丙胺片剂2.17克、扣押毒资1500元。

上述事实，有经过庭审质证，本院予以确认的受案登记表、到案经过、扣押的涉案毒品、通话记录、涉案毒品物证检验报告、户籍及现实表现证明、前科刑事判决书、尿液现场检验报告、称量笔录及称量照片，辨认笔录，证人赵某、邹某、王某的证言等证据证明，上诉人李某某、陈某、汤建农、曾伟亦供认，足以认定。

本院认为，上诉人李某某、陈某、汤建农违反国家毒品管理法规，分别贩卖甲基苯丙胺约310克、150余某、11.66克，其行为均已构成贩卖毒品罪。

上诉人曾伟非法持有甲基苯丙胺138.16克，其行为已构成非法持有毒品罪。

公安机关收缴的汤建农的违法所得，应依法予以没收，上缴国库。

对于上诉人陈某及其辩护人提出的原判认定其贩卖毒品事实不清、证据不足，其行为应认定为非法持有毒品罪的上诉及辩护意见，经查，上诉人陈某两次贩卖甲基苯丙胺给李某的事实有其本人的供述和证人李某的证言证明，二人在毒品交易的时间、地点、数量、价格等细节方面能够相互印证，陈某的供述与李某的证言均能排除刑讯逼供等非法取证行为，陈某与李某虽然先后翻供，但两人均不能合理说明翻供理由，且两人翻供不能排除串供嫌疑，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

对于上诉人陈某、汤建农提出的从其身上查获的毒品不应计入贩卖数量的上诉理由，本院认为，上诉人陈某、汤建农系有吸毒情节的贩毒人员，从其身上查获的毒品应当计入贩卖数量，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

对于上诉人陈某及其辩护人提出的陈某分给曾伟的100克甲基苯丙胺不应认定系陈某贩卖给曾伟的上诉辩护意见以及长沙市人民检察院提出的陈某分给曾伟的100克毒品可不认定为陈某贩卖毒品数量的检察意见，经查，上诉人李某某、陈某、曾伟的供述能够证明上诉人陈某、曾伟系共同借款给李某某，李某某向陈某提出用毒品抵债后，陈某与曾伟进行了商量并征得了曾伟的同意，故陈某分给曾伟的100克甲基苯丙胺应算作李某某抵债给曾伟，不能认定系陈某贩卖给曾伟，该上诉辩护意见以及检察意见成立，本院予以采纳。

对于上诉人李某某、汤建农、曾伟提出的量刑过重的上诉理由，本院认为，原审判决根据李某某、汤建农、曾伟毒品犯罪的数量、情节、悔罪表现及社会危害性，对三人所判刑罚量刑适当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

原审判决认定上诉人陈某贩卖毒品数量不当，依法应予纠正。

上诉人陈某实际贩卖毒品数量少，其贩毒数量主要源于被查获的李某某抵债给其的毒品，有别于主动购买毒品后贩卖的行为，其行为社会危害性相对较小。

陈某归案后积极协助公安机关抓获三名同案人，立功表现突出，依法可以减轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  一款、第二款  第（一）项  、第三款  、第七款  ，第五十五条  第一款  ，第五十六条  第一款  、第六十四条  、第六十八条  、第三百四十八条  及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（二）项  之规定，判决如下:

维持湖南省浏阳市人民法院（2015）浏刑初字第716号刑事判决第一项对上诉人李某某、曾伟、汤建农的定罪量刑和上诉人陈某的定罪部分以及第二项；

撤销湖南省浏阳市人民法院（2015）浏刑初字第716号刑事判决第一项对上诉人陈某的量刑部分；

上诉人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月25日起至2023年4月24日止）。

本判决为终审判决。

审判长梁锋

代理审判员王新平

代理审判员张新文

二〇一六年十一月二十四日

书记员冯寒煜

• 案号：（2015）长中刑一终字第01090号

• 法院：湖南省长沙市中级人民法院

• 时间：2016年11月24日

• 类型：判决书

• 程序：二审