原公诉机关河北省赞皇县人民检察院。

上诉人（原审被告人）霍某某。

辩护人李镜泉，河北晟舜律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）杨战元，男，1975年2月8日出生，汉族，初中文化，务工，山西省阳泉市矿区，住。

2015年5月21日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。

河北省赞皇县人民法院审理河北省赞皇县人民检察院指控原审被告人霍某某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人杨战元犯运输毒品罪一案，于2016年3月28日作出（2016）冀0129刑初14号刑事判决。

原审被告人霍某某、杨占元均不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不

开庭审理。

现已审理终结。

原判认定，2015年5月20日，被告人霍某某准备向俎建科出售“冰毒”，遂指使被告人杨战元到石家庄市给俎建科送“冰毒”，后被告人杨战元租用梁某驾驶的汽车到指定地点石家庄市谈固西街时被赞皇县公安局干警当场抓获，并从被告人杨战元身上当场缴获疑似“冰毒”一袋（后经称重净重98.78克），经石家庄市公安局物证鉴定所鉴定，从中检出甲基苯丙胺成分。

2015年5月20日下午5时许，赞皇县公安局干警对被告人霍某某住处进行搜查，从其住处查获疑似毒品12包，经石家庄市公安局物证鉴定所鉴定，从其中8包（后经称重净重31.1克）检出甲基苯丙胺成分。

上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据予以证实。

1、赞皇县公安局扣押物品、文件清单及照片证实，2015年5月20日赞皇县公安局扣押被告人杨战元疑似冰毒100克及建设银行卡一张。

2、赞皇县公安局搜查笔录及扣押物品、文件清单证实，2015年5月20日下午17时，赞皇县公安局民警在山西省阳泉市矿区霍某某住处搜出疑似毒品12包。

3、称重笔录及照片证实，从杨战元身上查获的疑似冰毒净重98.78克。

从霍某某家搜出的疑似冰毒净重1号袋内20.78克、2号袋内0.21克、3号袋内1.18克、4号袋内5.6克、5号袋内18.25克、6号袋内7.16克、7号袋内1.29克、8号袋内1.3克、9号袋内0.63克、10号袋内0.49克、11号袋内1.77克，从霍某某家搜出的12号袋内疑似麻古净重1.32克。

4、石家庄市公安局物证鉴定所检验报告证实，从霍某某家搜出的1-12号袋，杨战元身上13号袋，检验意见:1号检材中未检出甲基苯丙胺，检出2，6-二叔丁基对甲酚成分；3号检材中未检出甲基苯丙胺，检出乙基麦芽酚成分；4号检材中未检出甲基苯丙胺，检出对乙酰氨基酚成分；2号、5-11号、13号检材中均检出甲基苯丙胺成分；12号检材中未检出甲基苯丙胺，检出烟酰胺、乙基香兰素成分。

5、被告人杨战元名下银行卡个人活期、定期明细信息及ATM机存款监控录像证实，户名为杨战元的银行卡与户名为俎建科的银行卡账户资金来往及存款情况。

6、赞皇县公安局刑事警察大队情况说明证实，2015年5月20日抓获杨战元，从杨战元身上查获一袋疑似冰毒，经询问杨战元获知疑似冰毒约100克，赞皇县公安局随即扣押该疑似冰毒，后经称重净重98.78克。

由于多方查找未能找到俎建科家属，没有俎建科家钥匙，未能进行搜查；因被告人霍某某没有户口，经多次调取未能调取霍某某户籍存根。

7、阳泉市公安局桥头派出所证明及户籍证明证实，被告人杨战元1975年2月8日出生，住址山西省阳泉市矿区向阳区2楼2门8号，在该辖区居住期间无任何违法犯罪记录。

8、河北省赞皇县看守所入所体检表证实，被告人霍某某入所时左前臂有一长约10厘米纹身，纹身上有一长约4厘米宽2厘米伤疤；2013年在武汉曾进行过腹部戒毒手术，并留有一长约5厘米伤疤；体表无其他特殊标记。

9、上交毒品登记表证实，赞皇县公安局向石家庄市公安局禁毒支队分别上交甲基苯丙胺98.78克和31.1克。

10、辨认笔录及照片证实，李某能够辨认出石家庄市叫“科”的人。

11、赞皇县公安局刑事警察大队及办案民警抓获证明证实，被告人霍某某、杨战元系被抓获归案。

12、证人俎建科证言证实，其和霍某某、杨战元十几年前就认识了。

2015年5月19日晚上，其给安雪婵打电话，让她给霍某某打电话，让霍某某明天来找其。

霍某某知道是给其送冰毒的意思，以前约定好的，霍某某给其送货直接放到其在石家庄市金色里程的地下246室里，里面有一个女式包，红黄相间颜色的，冰毒就放在里面。

5月20日下午16时左右，其去石家庄市金色里程地下室246室取货（指冰毒）被抓了，没有见到货（指冰毒），不知道霍某某送的多少。

给霍某某结算钱，是看一下霍某某给我送来多少货，再按定好的每克150元或160元给他结算，给杨战元的建设银行卡上打钱，是谁来送的冰毒不知道，这次还没有给霍某某结算购买冰毒的钱。

以前还从霍某某处购买过冰毒，大概有四五次，具体几次记不准了。

2015年过完年以后开始从霍某某处购买冰毒，隔十天半月的送一次。

开始联系是在2015年过完年后，其和霍某某在石家庄市见过一次面，知道他手里有冰毒，并且卖的便宜，其能利用差价，养自己吸食冰毒。

其和霍某某商量好，他送过来冰毒，看他送的量给结算钱。

按每克150元或160元结算，其通过转账或者汇款的方式把钱给霍某某提供的杨战元建设银行卡上。

一开始，其让霍某某直接送到家，后在金色里程租了地下246室，让霍某某送到地下室里。

一开始是霍某某过来送货，有时打车过来，有时开他朋友的车来送冰毒，后来大都是杨战元来送货，杨战元一般都是租车来。

他们把送来的冰毒放好后，我们在我家楼下见面，就打个招呼就走了。

霍某某和杨战元每次送冰毒四五十克，基本上都是我给霍某某打电话让他给我送冰毒，购买的冰毒一部分自己吸食了，另外一部分卖了。

以每克260元的价格卖给“老和尚”三、四次，每次卖3至5克。

以每克300元的价格卖给“瞎军”三、四次，每次卖3至5克，最多一次卖给过他10克。

以每克500元的价格卖给董某两三次，每次卖给他1至2克。

13、证人李某证言证实，其知道霍某某之前吸毒。

其斯柯达轿车和霍某某开一起去过石家庄4、5次，霍某某说给其买衣服，还见了霍某某一个朋友叫“科”的一起吃过饭，还去过叫“科”的人家里。

平时都是霍某某自己去“科”家里，其在车上等着，霍某某让其别管去“科”家里干什么。

14、证人梁某证言证实，2015年5月20日快中午的时候杨战元给其打电话说租车去石家庄，大概下午2点左右其拉他去石家庄，到石家庄市下的车，他下车时间不长，公安局就把其带来了。

大概拉杨战元去石家庄有七八次了，每次都说是去石家庄签字办事，都是到同一个地方，每次给其400元的租车费。

15、证人董某证言证实，以前吸食过冰毒，是从俎建科处购买的，大概有十几次，基本上都是老板田健付钱购买的，其自己就是跑腿找俎建科拿冰毒，自己付款购买过一次。

2015年4月下旬，其给俎建科打电话约好在谈固西街见面，俎建科给准备好2克冰毒，其到后拿了冰毒给了俎建科500元。

16、证人贾某证言证实，其是石家庄市金色里程小区地下246室户主，今年4月份左右在58同城登记了租房信息，把金色里程地下246室租出去了，一直到现在。

租地下室签约的叫安雪婵，她说是放货，具体什么货物不清楚，中间有一次说钥匙丢了，换了一次锁。

17、被告人霍某某在公安机关供述证实，十几年前其就认识俎建科了，其和杨战元是邻居，阿飞是其通过一个朋友认识的。

2015年5月18日其从阿飞手里拿了140多克，到5月20日俎建科的朋友安雪婵给其打电话让来石家庄送冰毒，其就对她说让俎建科联系，然后俎建科给其打电话说想要冰毒，到5月20日下午，其安排杨战元到石家庄市给俎建科送冰毒，就用透明塑料袋包装，杨战元应该知道是冰毒。

安排好这件事之后，其就到家附近的棋牌室打牌，后被赞皇县公安局的民警抓了。

以前每次都是其给俎建科打电话，说好时间后在俎建科找的地下室交易，然后其安排杨战元去石家庄送冰毒，到后杨战元和俎建科不直接见面，杨战元直接把冰毒放到俎建科找的地下室，然后打电话告诉其冰毒放好了，其再跟俎建科联系，然后俎建科去拿货并把购买冰毒的钱打到其银行卡上，也就是其给杨战元的那张银行卡，让杨战元用身份证办理银行卡就是方便以后冰毒买卖交易。

其和俎建科交易冰毒已经很多次了，每次交易完俎建科打钱，打的是上一次交易的冰毒钱。

这次俎建科没有说具体要多少冰毒，因为这次其从阿飞那弄的有点多，就让杨战元带了大概90多克去和俎建科交易。

其从阿飞手里拿冰毒是110元每克，然后以每克冰毒140元卖，赚取中间的差价，这次卖给俎建科冰毒一共90多克，每克140元，剩下的在家放着，准备自己吸食。

阿飞一般都是十天左右过来一趟送货，而且阿飞手里的货相对来说便宜点儿，每次阿飞过来其付给他上次买冰毒的钱，现金交易。

其和李某去过石家庄市卖给俎建科冰毒大概5、6次，其他都是让杨战元去给送的。

其和李某一块去时，有两回去的俎建科的家里，其余的都在指定好的地下室里，李某不知道其贩卖毒品，其没有驾驶证，让她开她的车帮忙拉去石家庄市，干什么没有和她说，到石家庄指定交易地点后，其就让李某在车上等着，其自己去交易冰毒，完事李某拉其回阳泉。

杨战元过来其给他地下室钥匙，他都是去地下室交易。

记不清具体时间了，俎建科说他家附近的一高层楼房地下室里有个屋子，就商量以后交易冰毒就在地下室里，主要是很安全，定好后，俎建科给了其一把钥匙，后来其带着杨战元到石家庄市地下室认了认地方，只要是杨战元来石家庄市里给俎建科送冰毒，其就把这把钥匙给了杨战元，让杨战元去交易，杨战元把冰毒放到地下室，其就给俎建科联系，让他去取。

因为其和杨战元关系不错，加上有时候没时间，所以就找的杨战元帮忙贩毒，另外也给他个好处费。

每次杨战元到石家庄送冰毒都是他自己租车，其给他报销租车费，除了租车费每次给杨战元一百多块钱的好处费。

18、被告人杨战元在公安机关供述证实，2015年5月20日下午，霍某某给其打电话让去找他，给其一袋冰毒，让把这袋冰毒运到石家庄还放到以前放冰毒的那个小区地下室小房里，并且给其一张建设银行的卡，告诉其卡里有12000元，是建科买冰毒的钱，让其到石家庄了把钱都取出来。

然后其就联系了一个姓梁的小伙，租上他的车带着霍某某给的冰毒往石家庄走，这次给的冰毒大概有九十多克，用透明塑料袋装着。

其准备到石家庄后，直接把冰毒放到霍某某以前告诉的那个小区地下室的小房里，不和建科直接见面，然后坐车回阳泉，再给霍某某打电话告诉霍某某已经把冰毒放到那个小区地下室小房里了，霍某某再通知建科，刚到楼前，公安局的人就把其抓了。

建科是通过银行转账的方式，把买冰毒的钱转到霍某某拿的让其办的银行卡上。

2015年3月份左右，霍某某带着其来过一次石家庄，也是来卖给建科冰毒的，当时霍某某还带着一个女的叫倩倩，到了石家庄的一个小区，霍某某就带着其去了那个小区最北边最西边那个单元的地下室一个小房前，告诉其小房是建科租的，给了一把钥匙说是小房门的钥匙，让其以后把贩卖给建科的冰毒放到小房里面就行了，其就收下了钥匙。

银行卡是以其名字在石家庄一个建设银行开的户，是霍某某让办的，霍某某说他犯罪坐牢的时候户口注销了，没有身份证，那张卡是霍某某用于给建科贩卖冰毒，建科给霍某某钱用的银行卡，每次霍某某让其带冰毒到石家庄给建科，他都会把那张卡给了，告诉其卡上的钱是建科买冰毒给的钱，让其把钱取出来，等其回山西之后再把取出来的钱和银行卡一起给了霍某某，霍某某会把租车的钱给了，再给一百来块钱作为帮他贩卖冰毒到石家庄的好处，关系不错，平时有时候也借霍某某的钱，有时候就不还了，所以平时其帮霍某某贩卖毒品。

一共给建科送过七、八次毒品，每次都是一袋，以前和建科见过一面。

其和小梁说是做生意的，来石家庄办事，让他拉其到石家庄再回去一共给他400元，他不知道我来石家庄是贩卖冰毒的。

上述证据经当庭质证，合法有效，足以证实公诉机关指控被告人霍某某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，被告人杨战元犯运输毒品罪的事实属实。

原审法院认为，被告人霍某某违反国家毒品管制法规，在明知是毒品的情况下，仍予以买卖，其行为已经构成贩卖毒品罪，且非法持有毒品数量较大，其行为已经构成非法持有毒品罪，依法应予数罪并罚；被告人杨战元违反国家毒品管制法规，在明知是毒品的情况下，予以运输，其行为已经构成运输毒品罪，依法应予惩罚。

公诉机关指控罪名成立。

在运输毒品的过程中，被告人霍某某是雇佣者、指使者，起主要作用，系主犯，被告人杨战元是受雇佣者，系从犯。

虽然二被告人当庭对公诉机关指控予以否认，但二被告人在公安机关的供述与证人俎建科、梁某等人的证言、赞皇县公安局办案民警抓获证明及视频录像、银行卡明细信息、搜查笔录、扣押物品文件清单、照片等证据均能相互印证证实，公诉机关指控事实清楚、证据确实充分。

被告人霍某某辩称其在公安机关的供述系被刑讯逼供取得的辩护意见，经查，公诉机关出示了被告人霍某某入所体检表证实，被告人霍某某入所羁押前体表无受到刑讯逼供特殊标记，故其辩护意见，不予采信。

依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  、第三百四十八条  、第六十九条  、第二十五条  、第二十六条  、第二十七条  、第五十六条  、第六十四条  之规定，判决:一、被告人霍某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币二万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。

数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币二万元、罚金人民币一万元。

二、被告人杨战元犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元。

涉案毒品依法予以没收。

原审被告人霍某某提出的上诉理由是:自己在公安机关的供述系被刑讯逼供取得，自己没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪。

其辩护人提出的辩护意见是:公诉机关指控被告人霍某某犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足。

原审被告人杨战元提出的上诉理由是:自己不知道是毒品，不构成运输毒品罪。

经审理查明，原判认定的事实正确，有经原审法院开庭质证的证据证实，本院予以确认。

本院认为，上诉人霍某某明知是毒品而故意贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。

上诉人杨占元明知是毒品而予以运输，其行为已构成运输毒品罪。

上诉人杨战元在整个毒品犯罪环节处于从属和被支配地位，系从犯。

上诉人霍某某上诉称是白给，否认贩卖毒品；上诉人杨战元上诉称不知道是毒品，否认运输毒品。

经查，上诉人霍某某对自己多次将毒品委托杨战元从山西省阳泉市带到河北省石家庄市交付俎建科的事实没有异议；上诉人杨战元对自己多次携带霍某某交付的物品专程租车从山西省阳泉市送到河北省石家庄市俎建科指定地点的事实亦没有异议。

上诉人霍某某否认与俎建科有金钱交易，但其使用的银行卡明细信息证实其多次收到俎建科现金转账，对此，其在一审庭审中称系俎建科偿还两人合伙经商的借款，该辩解与俎建科的陈述矛盾，不能采信；其到案后对指使杨战元跨省运送毒品进行贩卖的事实供认不讳，后以被刑讯逼供翻供，而羁押场所提供的入所体检表证实其翻供原因虚假；其有罪供述与同案犯供述、证人证言、鉴定结论及相关书证相互印证，可以采信。

故，其否认贩毒的上诉理由，不能成立。

上诉人杨战元被抓获时携带的毒品使用透明塑料袋包装，形态特征清晰；其运送该物品采用高度隐蔽的方式进行交接，明显违背合法物品惯常交接方式却不能做出合理解释；其到案后多次对运输毒品的事实进行了供述，内容稳定，并与在案证据相互印证；其在一审庭审中翻供，不能合理说明翻供原因。

故，其否认知道是毒品的上诉理由，不能成立。

根据原判确认的证据，本案上诉人霍某某贩卖冰毒98.78克，在其家中查获冰毒31.1克。

控辩双方的证据均不能证明从霍某某家中查获的毒品31.1克并非用于贩卖，故，该31.1克毒品应认定为贩卖的毒品，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，原判以非法持有毒品罪定罪处罚错误。

根据原判确认的证据，在原公诉机关指控的2015年5月20日毒品交易中，上诉人杨占元携带毒品完成了跨省运输，但还没有送到指定地点即被抓获，使得上诉人霍某某贩卖的毒品未能实际交付，贩卖行为没有完成，系贩卖毒品罪的未遂。

鉴于上诉人霍某某购进毒品后与购买人达成合意，并指使他人进行运输，使数量巨大的毒品进入交易环节，社会危害性较大，故不足以从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（一）（二）项  、第二百三十三条  ，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  第一款  、第二款  第（一）项  及第五十六条  、第六十一条  、第六十四条 之规定，判决如下:

一、驳回上诉人杨战元的上诉，维持赞皇县人民法院（2016）冀0129刑初14号刑事判决第二项；

二、撤销赞皇县人民法院（2016）冀0129刑初14号刑事判决第一项；

三、上诉人（原审被告人）霍某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月21日起至2030年5月20日止）

本判决为终审判决。

审判长刘斌

审判员裴卫华

审判员王英辰

二〇一六年七月十一日