原公诉机关阜新市海州区人民检察院。

上诉人（原审被告人）吴某某。

辩护人李大华，辽宁贺中律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）李某某。

辩护人高峰，辽宁万策律师事务所律师。

阜新市海州区人民法院审理海州区人民检察院指控被告人吴某某犯贩卖毒品罪、被告人李某某犯运输毒品罪一案，于2015年2月15日作出（2015）海刑初字第3号刑事判决。

宣判后，被告人吴某某、李某某均不服，分别向本院提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月16日公开开庭审理了本案，阜新市人民检察院检察员马国旭、肖景奎出庭履行职务，上诉人吴某某及其辩护人李大华、上诉人李某某及其辩护人高峰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原判认定:2014年7月2日中午，吸毒人员张某某电话联系被告人李某某，称要购买毒品，后二人商定张某某以300元／克的价格购买冰毒30克。

2014年7月3日，李某某乘坐火车来到鞍山市被告人吴某某家找到吴某某，并向吴某某购买冰毒约80克，其中包括李某某帮助张某某购得30克（张某某已通过银行转账的方式将9000元钱打到吴某某账户）。

2014年7月4日凌晨，李某某携带冰毒从鞍山乘坐火车返回阜新，当日7时许，在阜新市火车站被公安机关抓获。

2014年7月10日，经阜新市公安司法鉴定中心鉴定，白色晶体净重78.3068克，其中甲基苯丙胺含量为79.70%。

原判认定上述事实，有被告人吴某某、李某某的供述，证人张某某的证言，毒品照片、李某某指认毒品照片，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押物品文件清单，阜公（司）鉴（理化）字（2014）61、62号理化检验报告，通话记录单2份，吴某某的工商银行卡交易明细，情况说明2份，常住人口基本信息，案件来源、抓捕经过等证据在卷证实。

原审法院经公开开庭审理，对本案的涉案证据进行了庭审质证、认证，并综合被告人吴某某、李某某的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  二款第（一）项  、第六十七条  三款、第六十八条  一款、第五十二条  、第五十三条  、第四十七条  之规定，认定被告人吴某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50000元；被告人李某某犯运输毒品罪，判处有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币30000元。

上诉人吴某某的上诉理由是:其是帮助李某某代购毒品，而不是贩卖毒品；侦查人员有刑讯逼供及诱供行为；工商银行卡的交易记录是李某某欠其钱，李某某用存折作抵押，用于还款而不是用于毒品交易。

其当庭辩解其未给李某某毒品。

上诉人李某某的上诉理由是:其行为不构成运输毒品罪，应认定为非法持有毒品罪。

经审理查明，原判认定被告人吴某某犯贩卖毒品罪、被告人李某某从吴某某处获得毒品后，从鞍山乘坐火车到阜新的事实成立，二人的尿检均成阳性。

被告人李某某被抓获后，带领海州公安分局刑警大队工作人员将被告人吴某某抓获。

原判所列证据均经原审庭审质证、认证，本院审理过程中未发生变化。

同时，上诉人吴某某、李某某在本院审理过程中均未提出新的证据，故本院对原判认定的案件事实、证据依法予以确认。

本院认为，上诉人吴某某明知是毒品而予以非法销售，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。

关于吴某某所提上诉理由，经查，阜新市公安医院收押人员入所体检表、阜新市看守所健康检查笔录、健康检查表均证实吴某某入看守所时无新伤，吴某某亦表示无证据证实其受到刑讯逼供，故其此节上诉理由不予采纳；阜新市公安局扣押物品、文件清单证实:海州区公安分局刑警大队扣押了卡号为6222020704011067052的中国工商银行卡，该卡的持有人为吴某某、刘洪杰（吴某某的妻子），而吸毒人员张某某明确证实，其要求李某某帮助购买毒品，李某某让其把钱打到卡里，并用短信告诉其银行卡号，是工商银行卡，卡号是6222020704011067052，户名是吴某某，其将9000元汇入该卡。被告人李某某亦证实其要求吴某某为其购买80克毒品，并将9000元汇入吴某某的工商银行卡，以上事实有手机通话记录、牡丹灵通卡账户历史明细清单佐证，李某某明确供述其要求吴某某帮助购买80克毒品，从吴某某处取得毒品，并将该毒品从鞍山乘坐火车带回阜新，吴某某明确供述其以每克100元的价格购入毒品，又以每克300元的价格出卖给李某某，故认定吴某某贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，其上诉理由及当庭辩解不予采纳。上诉人李某某明知是毒品而大量持有，其行为构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。

关于李某某所提上诉理由，经查，根据规定:对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过《刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚。如查获的毒品数量大，应当以非法持有毒品罪定罪。该罪名是毒品定罪中的兜底罪名，对于毒品数量达到了持有的数量标准，但是又没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪，才以此罪追究。毒品在静止状态下，如无证据证明行为人持有毒品是为了进行运输或为实施其他毒品犯罪的，则构成非法持有毒品罪；在毒品运输状态下，如果有证据证实行为人是为了自己吸食或为他人代买仅用于吸食的毒品而使毒品处于运输过程中的，或者根据已查获的证据，无法证实行为人是实施运输毒品犯罪或实施其他毒品犯罪的，应以非法持有毒品论处。如果有证据证明行为人正在实施运输毒品犯罪或实施其他毒品犯罪的，则以运输毒品或所构成的其他犯罪论处。有证据证明行为人不以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过《刑法》第三百四十八条规定数量的最低标准，构成犯罪的，托购者代购者均构成非法持有毒品罪。结合本案，上诉人李某某为吸毒人员，无毒品犯罪前科。其携带毒品从鞍山乘坐火车回到阜新时被抓获。其供述中称所购买的冰毒一部分用于吸食，一部分为张某某代购。无证据证实其是为了实施运输毒品。不能简单推定其从鞍山到阜新取毒品就是为了运输回阜新。还应有其它证据证实。即使是取到毒品后处于返回阜新的途中，如果该毒品用于吸食的。根据规定，也不应以运输毒品罪论处。故对上诉人的毒品犯罪行为应变更为非法持有毒品罪。其上诉理由予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  、第三百四十八条  、第三百五十七条  、第六十八条  、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  （一）、（二）项之规定，判决如下:

一、维持阜新市海州区人民法院（2015）海刑初字第3号刑事判决主文第一项，即被告人吴某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金50000元。

二、撤销阜新市海州区人民法院（2015）海刑初字第3号刑事判决主文第二项，即被告人李某某犯运输毒品罪，判处有期徒刑十一年零六个月，并处罚金30000元。

三、上诉人李某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金30000元（罚金限期在本判决生效后三十日缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，既自2014年7月5日起至2022年7月4日止）。

本判决为终审判决。

审判长顾坤平

审判员刘文斗

审判员李渊

二〇一五年五月四日

书记员杨思莹

• 案号：（2015）阜刑二终字第00069号

• 法院：辽宁省阜新市中级人民法院

• 时间：2015年05月04日

• 类型：刑事判决书

• 程序：刑事二审