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原公诉机关深圳市南山区人民检察院。

上诉人（原审被告人）程某某。

深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人程某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年1月22日作出（2014）深南法刑初字第101号刑事判决。

原审被告人程某某不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

深圳市人民检察院指派检察员单丰出庭履行职务，上诉人程某某到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定，2013年7月5日，被告人程某某在深圳市南山区某宾馆607房间门口被民警抓获，民警从其随身携带的手提袋内缴获疑似毒品，重2.52克。

随后，民警在程某某停放于南山区南头街某烧烤门口的粤B×××××号牌小型轿车内前后挡风玻璃等处查获红色猫头公仔、红色花朵状抱枕和汽车钥匙挂件等物品，在上述物品中，查获了程某某准备贩卖给“阿光”（另案处理）的疑似毒品，重111.2克。

经鉴定，上述被缴获的疑似毒品共重113.72克，从中均检出甲基苯丙胺成分。

经核查，被告人程某某被捕后多次协助公安机关缉捕其他罪犯，有重大立功表现。

原判认定上述事实的证据有:涉案毒品照片，搜查笔录，搜查证，疑似毒品收条，扣押清单，扣押决定书，疑似毒品提取说明，抓获经过，缴赃经过，毒品尿检现场检测报告书，关于程某某立功的情况说明，被告人的身份信息，证人陈某、卢某甲、卢某乙的证言及辨认笔录，被告人的供述、辩解及辨认笔录，公（深）鉴（理化）字（2013）4227号检验报告，深公（南）刑勘（2013）000770号现场勘验检查工作记录，查获、讯问过程视频录像及庭审笔录等。

原判据此认为，被告人程某某明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。

公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。

被告人程某某购买毒品后在实施贩卖毒品的过程中，毒品即被民警缴获，其实施贩卖毒品的行为由于其意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，予以减轻处罚，对被告人之辩护人的相关辩护意见不予采纳。

同时被告人有重大立功表现，依法可以减轻或免除处罚，予以减轻处罚；鉴于被告人当庭表示认罪且认罪态度较好，酌情予以从轻处罚，对被告人之辩护人的相关辩护意见予以采纳。

另考虑本案被告人贩卖毒品的种类、数量、犯罪手段以及危害结果，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  第一款  、第二款  ，第二十三条  ，第六十八条  ，第六十三条  ，第六十四条  ，第五十二条  ，第五十三条  之规定，作出如下判决:一、被告人程某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币4000元。

二、收缴的毒品予以没收，由公安机关销毁。

宣判后，原审被告人程某某不服，提出上诉。

其上诉理由是:其没有贩卖毒品，只是自己吸食，其行为不构成贩卖毒品罪，应定非法持有毒品罪。

其多次检举揭发他人贩卖毒品事实，协助公安机关抓获多名毒品罪犯，有重大立功表现。

请求依法改判，从轻处罚。

经审理查明，2013年7月4日，上诉人程某某与陈某（另作处理）到深圳市南山区某宾馆开房吸食毒品，被人向公安机关举报。

民警据报案于次日在某宾馆607房间门口将程某某和陈某抓获，从程某某随身携带的手提袋内缴获疑似毒品，重2.52克。

随后，民警在程某某停放于南山区南头街某烧烤门口的粤B×××××号牌小型轿车内前后挡风玻璃等处查获红色猫头公仔、红色花朵状抱枕和汽车钥匙挂件等物品，在上述物品中，查获了疑似毒品，重111.2克。

经鉴定，上述被缴获的疑似毒品共重113.72克，从中均检出甲基苯丙胺成分。

经核查，上诉人程某某被捕后多次协助公安机关缉捕其他罪犯，有重大立功表现。

本院认为，上诉人程某某非法持有毒品甲基苯丙胺超过五十克，已构成非法持有毒品罪，依法应该判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

因其归案后有重大立功情节，可予以减轻处罚。

原判认定上诉人程某某贩卖毒品的证据只有其在公安机关的供述和一审庭审时承认准备将毒品卖给“阿光”，并无其他证据印证，证据不充分，上诉人是在非法持有毒品的过程中被查获，应定非法持有毒品罪。

上诉人的上诉理由成立，本院予以采纳。

综上，原判认定程某某贩卖毒品的事实，证据不足，本院予以纠正。

依据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条  、第六十八条  、第六十三条  、第六十四条  、第五十二条 、第五十三条  ，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（三）项  之规定，判决如下:

一、维持深圳市南山区人民法院（2014）深南法刑初字第101号刑事判决第二项。

二、撤销深圳市南山区人民法院（2014）深南法刑初字第101号刑事判决第一项。

三、上诉人（原审被告人）程某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币4000元。

（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月5日起执行至2018年7月4日止；罚金自本判决发生法律效力之日起十日内缴纳，上缴国库）。

本判决为终审判决。

审判长周永鹰

代理审判员李生荣

代理审判员王丽

二〇一四年四月八日

书记员郑晨（兼）

• 案号：（2014）深中法刑一终字第302号

• 法院：广东省深圳市中级人民法院

• 时间：2014年04月08日

• 案由：走私、贩卖、运输、制造毒品罪

• 类型：刑事判决书

• 程序：刑事二审