原公诉机关遂宁市船山区人民检察院。

上诉人（原审被告人）吴某某。

辩护人张毅，四川斗城律师事务所律师。

遂宁市船山区人民法院审理遂宁市船山区人民检察院指控原审被告人吴某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月3日作出（2014）船山刑初字第138号刑事判决。

宣判后，原审被告人吴某某不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭于2014年10月10日、11月18日公开开庭审理了本案。

四川省遂宁市人民检察院指派检察员石双、钟占波出庭履行职务。

上诉人（原审被告人）吴某某及其辩护人张毅到庭参加了诉讼。

现已审理终结。

原审判决认定，2012年7月以来，被告人吴某某多次在遂宁市城区贩卖毒品。

其中于2012年7月在遂宁市船山区皇朝阁宾馆贩卖给吴某（生于1987年6月2日）一次200元约0.4克甲基苯丙胺（冰毒）；在遂宁市船山区南坝车间和皇朝阁宾馆先后贩卖给吴某（生于1980年9月15日）二次毒品共计200元约0.4克甲基苯丙胺；2012年7月，吴某某在遂宁市船山区一电子游戏厅内先后二次贩卖给熊某毒品共计500元约1.3克甲基苯丙胺、3颗甲基苯丙胺片剂（麻古）。

2012年8月15日，吴某某被挡获时，从其租住的遂宁市船山区皇朝阁宾馆817房间内搜出甲基苯丙胺净重23.12克，甲基苯丙胺片剂6.21克，氯胺酮（K粉）4.17克。

上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、予以确认的下列证据予以证实:受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书，挡获经过，辨认笔录，扣押清单，病情证明书，户籍信息；毒品检验意见书、现场检测报告、称量报告；证人吴某、熊某、谭某的证言；被告人吴某某的供述和辩解等证据证实。

原审判决认为，被告人吴某某明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。

其当庭自愿认罪，可以从轻处罚。

综合全案考虑，吴某某贩卖毒品数量较少，被查获的大量毒品尚未流入社会，可以酌情从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  第三款  、第六十七条  第三款  、第五十二条  、第五十三条 、第六十四条  之规定，判决:一、被告人吴某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月；二、对被告人吴某某的违法所得予以追缴，对查获的毒品由扣押机关予以没收。

原审被告人吴某某不服，以原判认定公安机关在皇朝阁宾馆817房间内查获的冰毒23.12克、K粉4.17克、麻古6.21克属于其所有的证据存在重大缺失，认定事实错误，导致量刑错误等为由，请求二审改判。

其辩护人张毅辩称，1.根据上诉人吴某某供述的交易习惯，贩卖数量应为1.75克冰毒和2颗麻古；2.侦查机关在皇朝阁宾馆817房间内查获的毒品，不能排除属于他人所有的疑点，不应该计入吴某某贩卖毒品的数量:（1）案发时皇朝阁817房间的实际居住人是吴某某和谭某两人；（2）吴某某第一次供述查获的毒品是其在“昆娃子”处购买后放回皇朝阁宾馆817房间，在证据上存在缺陷；（3）吴某某之后供述查获的毒品是谭某的，按其解释第一次供述是包庇同居男友谭某，其前后相互矛盾的供述，符合常人心理；3.原审判决认定的事实证据欠缺；请求二审改判。

出庭履行职务的检察人员认为，对于公安机关在皇朝阁宾馆817房间查获的毒品，即使属于他人所有，上诉人吴某某也是明知的，不影响对其犯罪数量的认定。

原判认定犯罪事实清楚，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明的事实中，上诉人（原审被告人）吴某某贩卖给两名吴某和熊某毒品的事实和证据与原审判决一致，本院予以确认。

另查明，2012年8月15日，公安机关挡获上诉人吴某某时，从其与男友谭某共同租住的遂宁市船山区皇朝阁宾馆817房间内搜出甲基苯丙胺净重23.12克，甲基苯丙胺片剂6.21克，氯胺酮4.17克。

二审中，侦查人员卢某、唐某、余某某均证实公安机关是在进行治安检查时，发现皇朝阁宾馆817房间内可疑，当着上诉人吴某某的面搜查出甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂、氯胺酮等物品后，将其抓获。

本院认为，上诉人（原审被告人）吴某某违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品，为牟取非法利益非法销售毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。

吴某某向多人多次贩卖毒品，属于“情节严重”，依法应当在三年以上七年以下有期徒刑量刑。

吴某某及其辩护人提出原判决认定侦查机关在皇朝阁宾馆817房间内查获的毒品属于其所有的证据存在重大缺失，认定事实错误的理由。

经查，公安机关在皇朝阁宾馆817房间内搜查出毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂等物品，没有搜查笔录、刑事照相或录像予以证实，扣押查获的毒品亦是在将吴某某带至遂宁市公安局船山分局介福路派出所后才制作扣押清单等，原判决认定该事实所根据的证据缺乏或存在瑕疵。

上诉人吴某某的供述和谭某的证言以及从该房间内搜查出二人的用品相互印证，证实了该房间确系吴某某与其男友谭某共同居住，且谭某系吸毒人员，虽然公安机关搜查该房间时谭某不在现场，但不能排除毒品系谭某所有的合理怀疑。

故在该房内查获的甲基苯丙胺23.12克、甲基苯丙胺片剂6.21克、K粉4.17克认定为吴某某所有的证据不足。

该上诉、辩护意见成立，本院予以采纳。

辩护人还提出吴某某贩卖数量应为1.75克冰毒和2颗麻古。

经查，原判决对于吴某某零星贩卖毒品数量的确定是根据吴某某供述的交易习惯并结合购买毒品的吸毒人员的证言综合予以确认，吴某某对此亦供认。

该辩护意见与审理查明的事实和证据不符，本院不予采纳。

四川省遂宁市人民检察院建议维持原判的意见，本院不予采纳。

据此，原判认定部分事实和适用法律错误，量刑不当，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  第四款  、第七款  、第三百五十七条  、第五十二条  、第五十三条  、第六十一条  、第六十四条  ，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（三）项  及《最高人民法院

关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决如下:

一、维持遂宁市船山区人民法院（2014）船山刑初字第138号刑事判决的第二项，即:对被告人吴某某的违法所得予以追缴，对查获的毒品由扣押机关予以没收；

二、撤销遂宁市船山区人民法院（2014）船山刑初字第138号刑事判决的第一项，即:被告人吴某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币5000元；

三、上诉人（原审被告人）吴某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元。

本判决为终审判决。

审判长席晓英

审判员郑继兵

审判员王静

二〇一四年十一月二十四日

书记员李朝晖

• 案号：（2014）遂中刑终字第79号

• 法院：四川省遂宁市中级人民法院

• 时间：2014年11月24日

• 案由：走私、贩卖、运输、制造毒品罪

• 程序：二审