原公诉机关贵州省思南县人民检察院。

上诉人（原审被告人）杨某凤，女，1969年5月6日出生于贵州省思南县，土家族，身份证号码＊＊＊＊＊＊，文盲，务农，住思南县＊＊＊＊＊＊。

2014年5月8日，因涉嫌犯运输毒品罪被思南县公安局刑事拘留，同年5月22日被依法执行逮捕。

现押于铜仁市万山区看守所。

贵州省思南县人民法院审理贵州省思南县人民检察院起诉指控原审被告人杨某凤犯运输毒品罪一案，于2014年10月11日作出（2014）思刑初字第171号刑事判决。原审被告人杨某凤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月18日在本院第一审判法庭公开开庭进行了审理。贵州省铜仁市人民检察院指派代理检察员滕树孝出庭履行职务，上诉人杨某凤到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2014年5月6日，被告人杨某凤在广东省罗定市从一个叫“勇哥”的人手中购买了3500元的毒品冰毒。

次日，杨某凤乘坐刘某华的面包车从罗定市返回思南县塘头镇。

同年5月8日，途经思南县三道水乡洋恩坝村滑石板组罗盘田砖厂路段时被公安民警查获，从杨某凤随身携带的红色手提包中“和其正”饮料盒内查获两包毒品冰毒可疑物。

经鉴定及称量，41.43克冰毒可疑物中未检出甲基苯丙胺成分，44.95克冰毒可疑物中检出甲基苯丙胺、海洛因和氯胺酮成分。

原判根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  第一款  及第三款  、第六十七条  第三款、第五十二条  、第五十三条  及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条  第（一）项  的规定，以运输毒品罪，判处被告人杨某凤有期徒刑八年，并处罚金1万元。

宣判后，原审被告人杨某凤不服，以“购买毒品是为自己吸食，应构成非法持有毒品罪，原判定罪不准确，量刑过重，请求二审法院予以改判”为由，提出上诉。

二审庭审中，上诉人杨某凤仍以相同意见为自己进行辩护。

出庭检察人员认为上诉人杨某凤携带毒品数量较大，短期内不可能吸食完，超出了非法持有毒品的范围，并存在贩卖毒品的可能，不属于非法持有毒品，建议法庭驳回上诉，维持原判。

经审理查明，2014年5月7日，上诉人杨某凤从广东省罗定市乘坐刘某华驾驶的贵DJ＊＊＊＊长安面包车准备返回贵州省思南县。

同年5月8日10时许，杨某凤乘车途经思南县三道水乡洋恩坝村滑石板组罗盘田砖厂路段时，被公安人员查获，公安人员当场从杨某凤随身携带的红色手提包中“和其正”饮料盒内查获甲基苯丙胺晶体（俗称“冰毒”）可疑物两包，并扣押杨某凤黑色直板手机一部。

经鉴定、称量，查获的1号甲基苯丙胺晶体可疑物净重41.43克，检出甲基苯丙胺成分。

2号甲基苯丙胺晶体可疑物净重44.95克，未出甲基苯丙胺、海洛因和氯胺酮成分。

认定上述事实的相关证据均已经一审庭审举证、质证，查证属实，且上诉人杨某凤在本院二审期间也未提供新的证据，本院对以上事实和相关证据予以确认。

关于原判认定上诉人杨某凤携带的41.43克冰毒可疑物中未检出甲基苯丙胺成分，44.95克冰毒可疑物中检出甲基苯丙胺、海洛因和氯胺酮成分的事实。

经查，根据思南县公安局制作的现场称量记录和铜仁市公安司法鉴定中心（铜市）公（司）鉴（理化）字（2014）169号理化检验鉴定报告，记载公安机关查获上诉人杨某凤携带的41.43克“冰毒”可疑物中检出甲基苯丙胺成分，44.95克“冰毒”可疑物中未检出甲基苯丙胺、海洛因和氯胺酮成分，故原判对该事实认定有误，予以纠正。

本院认为，上诉人（原审被告人）杨某凤违反国家对毒品的管理制度，明知甲基苯丙胺晶体是毒品而予以非法持有，其非法持有毒品甲基苯丙胺晶体41.43克的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条  关于“非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，已构成非法持有毒品罪，依法应负刑事责任。

关于原公诉机关起诉和原判认为、出庭检察人员提出上诉人杨某凤的行为构成运输毒品罪的指控、认定及出庭意见。

经查，上诉人杨某凤在公安机关供述购买毒品一是为自己吸食，二是请刘祖某帮忙卖地基准备将部分毒品送给或者卖给刘祖某。

但公安机关未通过上诉人杨某凤确认证人刘祖某是否系吸毒人员或者是否有贩卖毒品的行为，又未对上诉人杨某凤进行尿检以确定杨某凤本人是否系吸毒人员，并且未能找到证人刘祖某调查核实上诉人杨某凤供述相关内容的真实性，也未收集调取上诉人杨某凤及证人刘祖某的手机通话清单，难以确认上诉人杨某凤购买毒品的真实意图。

根据本案现有证据，可以确认上诉人杨某凤系吸毒人员，其携带41.43克毒品甲基苯丙胺又无证据证实系为他人运输，且携带的毒品也未达到或者超过50克，尚属于个人吸食毒品的合理范围之内，即上诉人杨某凤的行为符合非法持有毒品罪的构成要件。

原公诉机关和原判及出庭检察人员的指控、认定和出庭意见均不当，本院不予支持。

故上诉人杨某凤所提“自己应构成非法持有毒品罪，原判定罪不准确，量刑过重，请求二审法院予以改判”的上诉理由成立，予以采纳。

关于检察人员提出上诉人杨某凤存在贩卖毒品可能性的出庭意见。

经查，原公诉机关并未起诉指控上诉人杨某凤的行为构成贩卖毒品罪，且认定上诉人杨某凤存在贩卖毒品可能性的证据不充分，故检察人员此出庭意见不能成立，不予采纳。

上诉人杨某凤被公安机关抓获后直至一审法院和本院审理中均未否认自己购买、携带毒品的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条 第三款  关于“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节]]，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”的规定，上诉人杨某凤的行为属于坦白，具有依法可以从轻处罚情节。

同时，上诉人杨某凤携带的毒品被公安机关当场查获，毒品未实际流入社会，可以酌情对上诉人杨某凤从轻处罚。

原判认定上诉人杨某凤携带毒品乘车被公安机关查获的事实清楚、证据充分、审判程序合法，依法应予维持。

但原判认定的部分事实有误、定性不准、未处理扣押上诉人杨某凤供犯罪所用的本人手机，及适用法律和量刑不当，依法应予改判。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条  、第六十七条  第三款  、第五十二条  、第五十三条 、第六十四条  、第六十一条  ，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（二）项  的规定，判决如下:

一、撤销贵州省思南县人民法院（2014）思刑初字第171号刑事判决主文部分，即被告人杨某凤犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金1万元。

二、上诉人（原审被告人）杨某凤犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月8日起至2016年11月7日止。罚金刑限本判决宣告或者送达之日起三十日内缴纳）

三、思南县公安局扣押上诉人杨某凤的黑色直板手机一部，依法予以没收。

本判决为终审判决。

审判长靳皓

审判员黄文芳

代理审判员陈波

二〇一四年十一月十九日

书记员田雪莲

• 案号：（2014）铜中刑终字第184号

• 法院：贵州省铜仁市中级人民法院

• 时间：2014年11月19日

• 类型：判决书

• 程序：二审