[标题]凌某某非法持有毒品罪——帮他人代购毒品，他人系非法持有毒品罪，行为人系非法持有共犯[/标题]
[时间]2017-06-12[/时间]
[内容]
核心提示：上诉人凌某某帮助黄某联系代购毒品，现有证据能认定黄某非法持有毒品，故上诉人凌某某系非法持有毒品的共犯，在共同犯罪中，原审被告人黄某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人凌某某起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。
原公诉机关广西壮族自治区德保县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某。
辩护人陆玉湘，归顺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）凌某某。
辩护人凌志托，男，1953年7月14日出生，系上诉人凌某某父亲。
原审被告人黄某。
德保县人民法院审理德保县人民检察院指控原审被告人黄某、张某某、凌某某犯贩卖毒品罪一案，于2013年6月20日作出（2013）德刑初字第47号刑事判决。
宣判后，在法定抗诉、上诉期间内，原公诉机关未提出抗诉，原审被告人黄某未提出上诉，原审被告人张某某、凌某某不服，提出上诉。
本院于2013年7月29日立案受理，2013年8月30日移送百色市人民检察院阅卷，本院于2013年10月9日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。
百色市人民检察院指派检察员戴抒雁出庭履行职务，原审被告人张某某及其辩护人陆玉湘、原审被告人凌某某及其辩护人凌志托、原审被告人黄某均到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年10月8日上午，被告人黄某打电话给被告人凌某某，要求凌某某帮联系购买10克海洛因。
后凌某某联系被告人张某某，告诉黄某欲购买毒品之事，并约好次日在德保县城交易；2012年10月9日上午11时，被告人黄某打电话给凌某某，约定在广西华银铝业公司生活区一期大门附近交易，凌某某即电话告知张某某交易地点。
当日下午14时许，被告人张某某赶到交易地点与黄某进行毒品交易。
黄某以385元／克的价格向张某某购买10克毒品，并付给张某某3050元后搭载张某某离开交易地点。
黄某与张某某到达广西华银铝业公司生活区三期叉路口时，被公安民警抓获。
民警从张某某身上缴获人民币3050元，从黄某身上缴获毒品10.12克。
经百色市公安局物证鉴定所鉴定，所缴获的毒品检出海洛因。
另查明，被告人黄某系吸毒人员，曾因犯盗窃罪，于2000年12月5日被德保县人民法院判处有期徒刑二年零六个月；又因犯盗窃罪，于2004年3月22日被德保县人民法院判处有期徒刑三年。
原审法院认定上述事实，有鉴定意见书、书证物证、原审被告人的供述等证据证实。
原审判决认为，被告人张某某明知是毒品海洛因而贩卖给他人，被告人凌某某明知张某某实施贩卖毒品的行为仍为其居间介绍，属于共同犯罪。
被告人张某某、凌某某的构成贩卖毒品罪，被告人黄某沾染吸毒恶习，现有证据不足以证明其是为贩卖而购买毒品，其行为构成非法持有毒品罪。
被告人凌某某明知被告人张某某、黄某实施毒品交易，仍积极主动为他们提供居间介绍等帮助，从中收取好处，其行为对整个犯罪的实现起关键作用，是积极参加者，故不应认定其为从犯。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 第一款 、第三款 、第三百四十八条 、第六十一条 、第六十七条 、第五十二条 、第五十三条 之规定，作出判决:一、被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币五千元。
二、被告人凌某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。
三、被告人黄某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三千元。
上诉人张某某上诉提出，原审判决对其量刑过重，其与黄某系吸毒人员，黄某提出要购买毒品，不是其主动找黄某贩卖毒品，且卖的毒品数量未达10.12克。
其身患有股骨头坏死，要求二审给予其改判减轻处罚。
上诉人张某某的辩护人提出，张某某不是贩卖毒品的犯意提起者，其经人介绍才参与贩卖毒品；张某某没有犯罪前科，其认罪态度好，且患有严重疾病，系残疾人，请求二审对张某某减轻处罚，适用监外执行。
上诉人凌某某上诉提出，原审判决未认定其系从犯有误，黄某犯非法持有毒品罪，其作为居间介绍人，其行为应属非法持有毒品罪。
原审判决认定事实有误，对其量刑过重，判决不公，要求二审法院改判减轻处罚。
上诉人凌某某的辩护人提出，凌某某受黄某指使用电话帮助联系张某某，但不知道黄某与张某某之间进行毒品交易。
凌某某没有直接接触毒品，其行为不构成贩卖毒品罪；凌某某即使构成犯罪，其行为轻微，在共同犯罪中，系从犯，应减轻或免予处罚。
原审对凌某某量刑过重，要求二审法院对凌某某改判减轻或免予处罚。
百色市人民检察院检察员出庭意见认为，上诉人张某某明知是毒品海洛因而贩卖给他人，其行为构成贩卖毒品罪，其对毒品数量有异议的意见不成立。
上诉人凌某某明知张某某实施贩卖毒品的行为仍为其居间介绍，属共同犯罪，原判认定事实清楚，证据确实充分，原判定性准确。
但凌某某系本案的从犯，建议二审法院对凌某某量刑予以改判。
经二审审理查明，2012年10月8日，上诉人凌某某接到原审被告人黄某电话，叫凌某某帮联系他人购买10克海洛因。
后凌某某打电话找到张某某，表明黄某欲购买10克海洛因。
次日，上诉人张某某、凌某某电话联系并约定在德保华银铝厂生活区大门旁边交易，上诉人凌某某电话通知黄某到约定地点进行毒品交易。
当日14时许，上诉人张某某在约定地点以385元／克价格将海洛因卖给黄某，黄某付给张某某毒资3050元。
当两人离开交易地点后，被公安民警抓获，当场从张某某身上缴获人民币3050元，从黄某身上缴获海洛因净重10.12克。
另查明，黄某、张某某系吸毒人员。
上述事实，有如下的证据予以证实:
1、过秤笔录及其指认物证的照片，证实民警从黄某身上缴获海洛因可疑物净重10.12克和从张某某身上缴获的毒资人民币3050元，分别当着张某某、黄某的面过秤及清点；公安民警从黄某家中缴获两小包海洛因可疑物净重1.47克，并当着黄某的面过秤的实况。
2、扣押物品清单，证实民警扣押从黄某身上缴获海洛因可疑物以及从其家中查获两小包海洛因可疑物、两个电子称、两部手机；扣押从张某某身上缴获的毒资人民币3050元和一部手机。
3、（百）公（刑）鉴（理化）字（2012）454号、455号鉴定意见书，证实民警将当场从黄某身上缴获的毒品可疑物净重10.12克及从其家里缴获的毒品可疑物净重1.47克，委托百色市公安局物证鉴定所进行毒品定性检验，经检验，这些毒品可疑物均检出海洛因。
该鉴定意见已告知张某某、黄某、凌某某。
4、尿检报告，证实黄某、张某某尿检显阳性，尿液中含有麻醉毒品。
5、辨认笔录及相关照片，证实黄某、张某某、凌某某相互辨认参与毒品犯罪的实况。
6、中国移动百色分公司电话清单，证实2012年10月8日至9日，黄某（手机号码14777692020）、凌某某（手机号码18707863348）、张某某（手机号码18778865179）电话来往的记录的情况。
7、现场勘验检查笔录及相关照片，证实案发现场的概貌以及黄某到现场指认其与张某某购买毒品和被公安民警抓获的地点。
8、上诉人张某某供述称，2012年10月8日8时许，其接到凌某某的电话称，黄某欲购买10小包海洛因，问其是否有货。
后其找到天等人“依扎”要得一块海洛因。
9日早上，其通过电话告诉凌某某已拿到货，（凌某某说这事是他介绍的，交易后给他一两百好处费，其表示同意。）后约好让黄某在德保华银铝厂生活区大门旁边进行毒品交易。
当天13时许，其携带海洛因到达约定地点以每小包385元的价格将毒品卖给黄某，并收取黄某给付的毒资人民币3050元。
交易完成离开现场后，其与凌某某被民警抓获。
另供述其与黄某系吸毒人员。
9、原审被告人黄某供述称，其打电话给凌某某帮联系他人购买10克的海洛因。
2012年10月9日14时许，其接到凌某某电话，叫其到德保华银花园小区附近一家摩托车修理店门口等交候交易毒品。
后其携带人民币3050元按约定到达该处，（约等十几分钟，张某某也到了约定地点，因之前其与张某某有过几次交易，）并以市场价格与张某某购买10克海洛因，其付给张某某人民币3050元，尚欠800元约定过后再付。
交易成功后，其与张某某离开现场后，被公安民警当场抓获。
另供述，其系吸毒人员，其购买毒品用于其个人吸食。
10、上诉人凌某某供述称，2012年10月8日8时许，其接到黄某的电话，叫其联系张某某帮购买海洛因10克。
因黄某没有张某某手机号码，后其将黄某欲购买10克海洛因之事告诉张某某。
9日11点许，其接到黄某的电话问及毒品交易之事，黄某说在德保华银铝厂生活区一期大门附近等候张某某交易，后其与张某某电话联系，告诉张某某到华银铝厂生活区附近找黄某交易毒品。
张某某答应交易完后给其介绍费。
11、（2004）德刑初字第30号刑事判决书，证实被告人黄某因犯盗窃罪，于2000年12月5日被德保县人民法院判处有期徒刑二年零六个月；又因犯盗窃罪，于2004年3月22日被德保县人民法院判处有期徒刑三年。
12、户籍证明，证实本院认定上诉人张某某、凌某某、原审被告人黄某的出生年月日以及身份情况无误。
本院认为:上诉人张某某为牟取非法利益，贩卖毒品海洛因10.12克，其行为构成贩卖毒品罪。
上诉人凌某某帮助黄某联系代购毒品，现有证据能认定黄某非法持有毒品，故上诉人凌某某系非法持有毒品的共犯，在共同犯罪中，原审被告人黄某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。
上诉人凌某某起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。
上诉人张某某虽然不是首先提出要贩卖毒品给黄某，但是其明知是毒品海洛因，仍将海洛因贩卖给吸毒人员黄某获利，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件。
公安民警抓获张某某、黄某，并当场缴获海洛因及毒资，经张某某、黄某当场指认被缴获海洛因的过秤经过，并确认海洛因数量为10.12克。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 第三款 规定，贩卖海洛因十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
原审判决根据张某某的犯罪事实、犯罪情节及其悔罪表现，在法定刑幅内对张某某量刑适当，故上诉人张某某及其辩护人以张某某不是犯意提起者为由，要求对张某某减轻处罚不能成立，本院不予采纳。
上诉人张某某提出其贩卖海洛因数量未达10.12克的辩解，与查清的事实不相符，本院不予采纳。
上诉人张某某以身体患严重疾病为由，要求减轻处罚的请求无法律依据。
其辩护人要求对张某某适用监外执行的意见，经查，办理暂予监外执行，可在交付执行刑罚后，向监狱或者看守所提出书面意见，报请主管部分批准方可监外执行，该项请求不属于二审审理事项。
综上，原审判决对张某某的定罪量刑正确，但原审判决认定凌某某为主犯及对其定罪量刑有误，导致对凌某某量刑过重，应予纠正。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 第三款 、第三百四十八条 、第二十五条 第第一款 、第二十六条 第一款 、第四款 、第二十七条 、第六十一条 和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条 第一款 第二项 之规定，判决如下:
一、维持德保县人民法院（2013）德刑初字第47号刑事判决第一项、第三项；即被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币五千元；被告人黄某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金三千元。
二、撤销德保县人民法院（2013）德刑初字第47号刑事判决第二项；即被告人凌某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。
三、上诉人凌某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即自2012年10月11日起至2013年12月10日止）
本判决为终审判决。
审判长陈眺东
审判员陈苍山
审判员张莉
二〇一三年十月十五日
书记员韦怡彬
• 案号：（2013）百刑终字第176号
• 法院：广西壮族自治区百色市中级人民法院
• 时间：2013年10月15日
• 案由：走私、贩卖、运输、制造毒品罪
• 类型：判决书
• 程序：二审
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[标签]非法持有毒品罪;代购;共犯[/标签]
