原公诉机关广东省珠海市人民检察院。

上诉人（原审被告人）胡某某。

辩护人丰收，湖南人和（珠海）律师事务所律师。

辩护人韦发华，广西益远律师事务所律师。

广东省珠海市中级人民法院审理广东省珠海市人民检察院指控原审被告人胡某某犯运输毒品罪一案，于2013年8月20日作出（2013）珠中法刑初字第70号刑事判决。

原审被告人胡某某对判决不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，通过阅卷，讯问上诉人胡某某，审阅辩护人提交的书面意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定，2012年3月24日，被告人胡某某伙同唐秋雨、“三丙”（另案处理）从广州驾驶牌号桂AJS248的小轿车将一批毒品运输到珠海贩卖，当日下午到达珠海后，一直未找到买家。

之后，三人商定将毒品运至广西进行加工并贩卖。

3月26日，三人驾车将毒品运至广西，贩卖未果。

次日凌晨，被告人胡某某和唐秋雨又驾车运毒品至珠海，后胡某某下车回家。

当日9时许，唐秋雨驾车在珠海市香洲区前山翠微西路被查获，公安人员当场从其驾驶的桂AJS248小轿车中缴获粉红色粉末状物质4包（经鉴定含甲基苯丙胺成份，净重1152.63克，含量为0.067%），白色粉末状物质7袋、浅棕色粉末状物质3袋、褐色液体3瓶（经鉴定均检出氯胺酮成份，净重共计515.22克）。

被告人胡某某于2013年3月2日在广西壮族自治区藤县的家中被抓获归案。

上述事实有公诉机关提交并经庭审质证扣押的甲基苯丙胺、氯胺酮，现场勘查笔录，鉴定意见，被告人胡某某和同案人唐秋雨的供述等证据证实。

原判认为，被告人胡某某伙同他人运输毒品数量大，其行为构成运输毒品罪。

胡某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关的指控成立，予以支持。

在共同犯罪中，胡某某起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  第二款  第（一）项  、第二十七条  的规定，认定被告人胡某某犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元。

上诉人胡某某上诉提出:涉案的毒品未流入社会，未产生社会危害，情节轻微，且认罪态度好，有悔罪表现，请求从轻处罚。

其辩护人的辩护意见:除4包麻古粉外，对于在车上被查获的515.22克氯胺胴因上诉人胡某某并不明知，即使是知情，由于该部分毒品事前已在车上，超出共犯的故意范畴，不应认定为胡某某的犯罪数量；胡某某及同案人唐秋雨均供述将4包麻古粉带至珠海是为了换钱，原判认定运输毒品罪不当，应认定贩卖毒品罪，因毒品未能贩卖出去，其行为是未遂；在共同犯罪中，胡某某起从属、辅助及受支配地位，受人诱导、指使，且未获取任何报酬，应当依法从轻、减轻处罚；本案涉案毒品含量仅为0.067%，且未流入社会，胡某某认罪态度好，有悔罪表现。

综上，原判量刑过重，应依法对胡某某减轻处罚。

经审理查明，上诉人胡某某和同案人谢惠壮（另案处理）于2012年3月24日到东莞找老乡和朋友“坚少”（初步确定为韦森）玩，“坚少”让同案人唐秋雨（已判处刑罚）驾驶其桂AJS248小轿车送胡某某、谢惠壮回珠海，当日下午3时许，唐秋雨驾车载胡某某、谢惠壮回到其位于广州市增城市新塘镇的模具厂，将一包“麻古粉”（唐秋雨供述是其朋友“阿莫”让他帮忙压成片或丸而放在他的厂里）拿到车上欲带至珠海贩卖，当日下午5时许到达珠海后，一直未能找到买家。

之后，三人商定将“麻古粉”带至广西梧州藤县胡某某、谢惠壮的老家贩卖，并于3月26日驾车至藤县。

因贩卖未果，胡某某、唐秋雨驾车于次日凌晨返回珠海，胡某某即下车回家。

唐秋雨驾车准备返回广州，当日上午9时许，唐秋雨因驾车犯困而停在珠海市香洲区前山翠微西路在车上睡觉时被查获，公安人员当场在桂AJS248小轿车中缴获粉红色粉末状物质4包，经鉴定含甲基苯丙胺成份，净重1152.63克，含量为0.067%；白色粉末状物质7袋、浅棕色粉末状物质3袋、褐色液体3瓶，经鉴定均检出氯胺酮成份，净重共计515.22克。

上诉人胡某某于2013年3月2日在广西壮族自治区藤县的家中被抓获归案。

上述事实有经庭审质证的下列证据证实:

1、珠海市公安局香洲分局的现场勘查笔录、扣押物品清单，证实侦查人员于2012年3月27日抓获同案人唐秋雨时，对扣押的桂AJS248北京现代小汽车进行勘查，在小轿车中缴获并扣押了2袋标有“金骏眉”字样物质，5袋标有“盛世茶礼”字样物质，2袋标有“铁观音”字样的物质，1袋标有“椰香风味”字样物质和3瓶褐色液体，在后备箱扣押了粉红色粉末状物质4包。

上诉人胡某某、同案人唐秋雨指认了扣押的小汽车和4包粉红色粉未状物质，确认4包粉红色粉未状物质是唐秋雨从广州的工厂拿出来的麻古粉。

2、广东省珠海市公安司法鉴定中心珠公司化鉴字（2012）298号理化检验报告书，证实从同案人唐秋雨驾驶的桂AJS248小轿车中缴获的4包粉红色粉末状物质，经鉴定含甲基苯丙胺成份，净重1152.63克；2袋标有“金骏眉”字样物质（净重52.36克），5袋标有“盛世茶礼”字样物质（净重50.38克），2袋标有“铁观音”字样的物质（净重40.74克），1袋标有“椰香风味”（净重19.39克）和三瓶褐色液体（净重352.35），均检出氯胺酮成份，含有氯胺酮成份的物质净重共计515.22克。

3、上诉人胡某某的供述:2012年3月24日，我和老乡朋友“三丙”（谢惠壮）到东莞找老乡“坚少”（韦森）玩，经“坚少”介绍认识了唐秋雨，当天“坚少”叫唐秋雨驾驶“坚少”的桂AJS248小轿车送我和“三丙”回珠海，当日下午二三点钟，在经过广州市新塘镇唐秋雨工厂门口时，唐秋雨说他工厂里有点麻古粉，看能不能拿到珠海卖点钱，我对他说和“三丙”说吧，然后我们进入了工厂，唐秋雨在仓库里拿了4包用透明胶袋包装的粉红色粉末出来给我，说看能不能拿到珠海卖钱，我接过来看了看叫他给“三丙”吧，然后他给了“三丙”，后来把4包麻古粉放在车尾箱。

我们三个人便开车到珠海，到珠海时已经是下午5时许，我叫朋友在前山红日酒店开了间房给唐秋雨和“三丙”住，我回了珠海的家。

第二天我到酒店，“三丙”和我讲这些粉状的麻古粉卖不到钱，要去广西藤县找人压成丸状才能卖出去，我当时想回趟广西拜山，我们三人于26日驾车到广西藤县，我回了一趟老家，回到酒店时他们两人发我的脾气说我什么都不理自己跑回家去，而且当时也找不到能将麻古粉压成丸状的人，所以27日凌晨我和唐秋雨驾车返回珠海，我与唐秋雨分开后回到珠海的住处，唐秋雨说要回广州市，后来发生了什么事我就不知道了。

当时我在车的副驾驶位后排车门的储物格里看到一个塑料瓶，里面装有红色的液体，我闻了一下，带有酒味，我就喝了一口，喝完后头很晕。

还在车门的储物格里看到几小包用茶叶袋包装的茶叶包，我问过唐秋雨，他说是“坚少”放在那里的，我没有问唐秋雨红色液体及茶叶包是什么。

经辨认照片，上诉人胡某某辨认出同案人唐秋雨，并辨认确定同案人“三丙”即谢惠壮，并辨认了韦森即他的朋友“坚少”。

4、同案人唐秋雨的供述:2012年元宵节过后的一天，“阿莫”在东莞的中堂镇的街边交给我一包麻古粉，本来他想利用我的磨具厂帮他压片或丸，后来我听说“阿莫”因贩卖毒品被惠州公安机关抓了，我没有帮他压片。

期间，我在其中一包拿了20次吃，每次一点点。

2012年3月24日中午11时许，我的一个朋友“坚少”（韦森）在东莞时叫我帮忙驾驶他的桂AJS248小轿车送他的两名朋友“阿明”（胡某某）和“三丙”（谢惠壮）回珠海。

我答应后，“阿明”和“三丙”随我回在广州市增城的厂里拿衣服时，在我的五金模具厂看见有4包麻古粉，他们叫我把麻古粉一同带到珠海卖钱，我答应并将4包麻古粉放在车尾箱，但到珠海后没有找到买家，“阿明”和“三丙”又说到广西梧州卖，于是在同月26日我们三人一起驾车去广西梧州，又没有找到买主即驾车返回珠海，到珠海时已经是27日凌晨6时，“三丙”留在广西没有返回，“阿明”回到珠海后回家去了，我因太困将车停在了前山招商花园附近睡了一阵准备回广州市，后警察过来查车时将我抓获，从我车上搜出4包麻古粉。

车上其他用茶叶包装袋装的东西和液体的东西都不是我的，那些东西是本来就放在车上。

在珠海和梧州时，都是“阿明”和“三丙”出去找买家的。

经辨认照片，同案人唐秋雨辨认出上诉人胡某某即其所称的“阿明”，同案人谢惠壮即“三丙”，韦森即“坚少”。

5、广西壮族自治区藤县公安局出具的户籍资料，证实上诉人胡某某的身份情况。

6、广东省珠海市中级人民法院（2012）珠中法刑初字第175号刑事判决，证实同案人唐秋雨因运输毒品罪被判处有期徒刑十五年，并处没收财产五万元，因非法持有毒品罪（在其家中和工厂查获了甲基苯丙胺1574.47克、氯胺胴28628.75克、咖啡因15051.76克，唐秋雨辩解是“坚少”存放的。

）被判处有期徒刑十二年，并处罚金五万元，决定执行有期徒刑二十年，并处没收财产五万元，罚金五万元。

综合上诉人、辩护人的意见，二审归纳本案争议的焦点并分析评断如下:

1、关于在车上查获的515.22克氯胺酮能否认定为上诉人胡某某的犯罪数量。

一审判决以胡某某知道车上原来就有毒品而认定该部分亦为运输，但胡某某始终供述那些东西本来就在车上，当时他坐在副驾驶位后排位置，看到车门的储物格里有一个塑料瓶，里面装有红色的液体，闻了一下，带有酒味，喝了一口，喝完后头很晕。

对于其他用茶叶袋包装的茶叶包等物品，他问过唐秋雨，唐说是“坚少”放在那里的，他没有问唐秋雨红色液体及茶叶包是什么东西。

同案人唐秋雨亦供述上述物品本来就放在车上，两人的供述相互印证，因该车属于同案人“坚少”所有，无证据证实该部分毒品是胡某某与同案人带上车，不能排除氯胺酮是车主“坚少”放在车上的可能，现有证据无法认定胡某某有实施该部分毒品犯罪的故意，原判将其计入胡某某的犯罪数量不当，应予纠正。

胡某某的辩护人所提该部分毒品不应认定为胡某某的犯罪数量的意见，予以支持。

2、关于本案的定性及犯罪形态。

上诉人胡某某与同案人唐秋雨对谁提议将麻古粉拿到珠海卖钱的情节互相推诿，但两人一致供述是要将麻古粉带到珠海卖钱，可以认定有贩卖毒品的故意，胡某某的行为构成贩卖毒品罪。

根据同案人唐秋雨的供述麻古粉系“阿莫”让他帮忙压成片或丸而放在他的厂里，且胡某某、唐秋雨等人未能找到买主，未进行实际的交易，应认定贩卖毒品未遂。

辩护人关于胡某某的行为构成贩卖毒品罪，且为未遂的意见，予以采纳。

3、关于上诉人胡某某在共同贩卖中的地位、作用。

胡某某与同案人唐秋雨等人以贩卖为目的，将毒品带至珠海、广西壮族自治区藤县等地贩卖，是主要实行犯，是主犯。

辩护人所提胡某某起从属、辅助作用的意见，不能成立。

4、关于应否对上诉人胡某某减轻处罚。

胡某某与同案人唐秋雨等人贩卖甲基苯丙胺虽然达1152.63克，鉴于涉案毒品含量仅为0.067%，胡某某的行为属犯罪未遂，且胡某某不是毒品的所有者，作用相对小于同案人唐秋雨等情节，可依法予以减轻处罚。

本院认为，上诉人胡某某与同案人贩卖甲基苯丙胺1152.63克，其行为已构成贩卖毒品罪。

鉴于涉案甲基苯丙胺含量仅为0.067%，胡某某的行为属犯罪未遂，且胡某某不是毒品的所有者，作用相对小于同案人唐秋雨等情节，可依法予以减轻处罚。

原判将在车上被查扣的氯胺酮认定为胡某某的犯罪数量证据不足，且对本案定性不准，适用法律错误，依法予以纠正。

胡某某及其辩护人关于查扣的氯胺酮不应认定为胡某某的犯罪数量、胡某某的行为应为贩卖毒品，且为未遂，原判量刑过重等意见，经查成立，予以采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第（一）款  第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  第二款  第（一）项  、第二十五条  第一款  、第二十六条  第一、四款、第二十三条  之规定，判决如下:

一、撤销广东省珠海市中级人民法院（2013）珠中法刑初字第70号刑事判决对上诉人胡某某的定罪量刑；

二、上诉人胡某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年3月2日起至2017年3月1日止。）

本判决为终审判决。

审判长陈光昶

代理审判员张伟伟

代理审判员熊灵芝

二〇一三年十二月十六日

书记员衣海君

• 案号：（2013）粤高法刑三终字第427号

• 法院：广东省高级人民法院

• 时间：2013年12月16日

• 类型：判决书

• 程序：二审