原公诉机关四川省双流县人民检察院。
 

上诉人（原审被告人）夏某某，男，1974年11月4日出生于四川省双流县，汉族，初中文化，农民，住四川省双流县。2014年12月12日因涉嫌犯制造毒品罪被双流县公安局刑事拘留，2015年1月9日被执行逮捕。现羁押于双流县看守所。
 

辩护人杨林，四川中星律师事务所律师。

辩护人王义，四川金领律师事务所律师。
 

上诉人（原审被告人）朱某，男，1981年9月9日出生于湖北省巴东县，，汉族，初中文化，农民，户籍所在地:湖北省巴东县。2014年12月12日因涉嫌犯制造毒品罪被双流县公安局刑事拘留，2015年1月9日被执行逮捕。现羁押于双流县看守所。
 

四川省双流县人民法院审理四川省双流县人民检察院指控原审被告人夏某某、朱某犯制造毒品罪一案，于2015年5月20日作出（2015）双流刑初字第385号刑事判决。原审被告人夏某某、朱某不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员龚虹出庭履行职务，上诉人夏某某及其辩护人杨林、上诉人朱某均到庭参加诉讼。开庭后，上诉人夏某某的家属撤销了对辩护人杨林的委托，另行委托了四川金领律师事务所王义律师为夏某某的辩护人。现已审理终结。
 

原判认定，2014年11月中旬，被告人夏某某在网上购得制造毒品冰毒的化工原料和麻黄素后，邀约被告人朱某共同制造毒品。2014年12月12日凌晨，朱某、夏某某驾驶汽车并装上网上购买的化工原料和麻黄素来到双流县西航港经济开发区西航港大道南延线一空地处，二人将制造毒品的化工原料和麻黄素混合后开始制造毒品，被巡逻民警挡获并当场查获制造毒品的原料碘、赤磷以及疑似毒品的黑色固体等物品。经鉴定，疑似毒品的黑色固体内含有麻黄素成分，净重1381.7克。另查明，二被告人所驾驶车辆的所有人为陈敬秀。
 

证明上述事实的证据有:公安机关出具的接受刑事案件登记表，立案决定书，被告人夏某某、朱某的到案经过，搜查笔录、现场图、现场照片，被告人夏某某、朱某的供述及对制造毒品现场的辨认笔录、辨认照片，二被告人的相互辨认笔录、辨认照片，现场称重记录、现场称重照片，扣押决定书、扣押清单，车辆信息，成都市公安局物证鉴定所出具的对涉案固体进行鉴定的成公鉴（理化）字（2014）19771号检验报告，鉴定意见通知书，被告人夏某某、朱某的常住人口详细信息表等。被告人夏某某、朱某在开庭审理过程中无异议并认罪。原判认为，被告人夏某某、朱某违反法律规定制造毒品的行为已构成制造毒品罪。在共同犯罪中，被告人夏某某、朱某均积极参与，不宜分主从。

从二被告人制造毒品的现场查获黑色固体1381.7克，内含麻黄素成分，麻黄素是制造甲基苯丙胺的主要原料，1381.7克麻黄素可能制造出几百克甲基苯丙胺，因此，对二被告人的量刑应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，二被告人在犯罪过程中，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，可对二被告人减轻处罚。

被告人夏某某、朱某当庭自愿认罪，在量刑时酌情予以从轻处罚。扣押在案的车辆系案外人所有，因此在本案中不作为犯罪工具予以处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  第一、二款第（一）项  、第二十五条  、第二十三条 、第五十二条  、第五十三条  之规定，判决:一、被告人夏某某犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币20000元；二、被告人朱某犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币20000元；三、对扣押在案的制毒物品依法予以没收。
 

宣判后，原审被告人夏某某、朱某均提出上诉。
 

上诉人夏某某及其辩护人上诉、辩护称，不应以查获的1381.7克混合原料中含麻黄素成分而推定可能制造出几百克甲基苯丙胺，故原判量刑过重，请求二审依法改判。
 

上诉人朱某提出相同上诉理由，其还上诉称在制毒过程中其仅起辅助作用，应系从犯，原判量刑过重，请求二审依法改判。
 

出庭履行职务的检察员认为原判认定事实清楚、证据确实充分，但量刑过重，应依法予以改判。
 

二审审理查明的事实、证据与原判认定一致，本院予以确认。
 

本院认为，上诉人夏某某、朱某违反国家对毒品的管制规定，非法制造毒品的行为已构成制造毒品罪，且系共同犯罪。
 

在共同犯罪中，上诉人夏某某提出犯意、购买制毒原料、准备制毒工具并邀约上诉人朱某参与，其行为积极主动，应系主犯；上诉人朱某受夏某某邀约参与制毒，起次要、辅助作用，系从犯，对朱某依法应当从轻、减轻处罚。
 

上诉人夏某某、朱某已着手制造毒品，但因意志以外的原因尚未制造出毒品成品或半成品，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
 

上诉人夏某某、朱某当庭自愿认罪，在量刑时可酌情予以从轻处罚。
 

针对二上诉人及夏某某的辩护人所提不应以查获的1381.7克混合原料中含麻黄素成分而推定可能制造出几百克甲基苯丙胺，原判量刑过重的上诉、辩护意见，本院认为，现场虽查获了含麻黄素成分的固体1381.7克，但在案证据不足以证明该固体能够制出含甲基苯丙胺成分的毒品及数量，故不宜按现场查获的含麻黄素成分的固体推定夏某某、朱某参与制毒的数量。
 

原判依照《中华人民共和国刑法》第二百四十七条  第二款  第一项  对二上诉人予以量刑不当。综上，上诉人及其辩护人所提该上诉、辩护意见，本院予以采纳针对上诉人朱某所提其系从犯的上诉意见，与审理查明的事实相符，本院予以采纳。综上，原判审判程序合法，认定事实清楚，但适用法律不当，对原判量刑应予改判。
 

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百四十七条  第一款  、第四款  、第二十三条  、第二十五条  第一款  、第二十六条  、第二十七条  、第五十二条  、第五十三条  、第六十四条  之规定，判决如下:
 

一、维持四川省双流县人民法院（2015）双流刑初字第385号刑事判决第三项，即:对扣押在案的制毒物品依法予以没收。
 

二、撤销四川省双流县人民法院（2015）双流刑初字第385号刑事判决第一项、第二项，即:被告人夏某某犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币20000元；被告人朱某犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币20000元；
 

三、上诉人（原审被告人）夏某某犯制造毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月12日起至2017年6月11日止。罚金在判决生效之日起30日内缴纳，逾期不缴纳的，强制执行。）
 

四、上诉人（原审被告人）朱某犯制造毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币7000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月12日起至2016年6月11日止。罚金在判决生效之日起30日内缴纳，逾期不缴纳的，强制执行。）
 

本判决为终审判决。

审判长傅超

代理审判员查理

代理审判员李抒璟

二〇一五年九月二日

书记员刘梦云

• 案号：（2013）成刑终字第479号

• 法院：四川省成都市中级人民法院

• 时间：2015年09月02日

• 案由：走私、贩卖、运输、制造毒品罪

• 类型：刑事判决书

• 程序：刑事二审