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湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘01刑终1080号
原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）禹荣某，男，1974年11月12日出生于湖南省邵东县，住湖南省邵东县。2008年6月26日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。2011年8月25日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元，2013年5月24日刑满释放。2015年11月10日因本案被抓获，同年11月12日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。
辩护人游宇，湖南天润人合律师事务所律师。
湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控被告人禹荣某犯贩卖毒品罪一案，于2016年9月26日作出（2016）湘0181刑初631号刑事判决。禹荣某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不开庭进行了书面审理。现已审理终结。
原审判决认定：王某为帮助谢某立功，联系禹荣某购买毒品。2015年11月10日，禹荣某携带毒品驾车从湖南省邵东县到湖南省浏阳市汽车西站附近与王某见面，王某联系公安干警将禹荣某抓获。公安机关根据王某的指认，缴获禹荣某藏匿的毒品甲基苯丙胺236.37克，毒品甲基苯丙胺片剂50粒重4.8克。
原审法院认为，被告人禹荣某明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。禹荣某系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第五十六条第一款之规定，判决：被告人禹荣某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币五万元。
上诉人禹荣某上诉称其被王某栽赃陷害，公安机关查获的毒品不是他的，原判事实不清、证据不足。
上诉人禹荣某的辩护人辩称：1.侦查机关犯意引诱，程序严重违法。2.现有证据不足以认定禹荣某构成贩卖毒品罪。（1）王某与本案有利害关系，其证言不能采信；（2）未在扣押毒品的现场称重；（3）涉案毒品来源不清，无证据证明是禹荣某携带至案发现场，毒品属禹荣某所有；（4）禹荣某供述反复。3.本案系特情介入，引诱禹荣某犯罪，属于贩卖毒品未遂。
本院二审审理查明：2015年7月，谢某因涉嫌贩卖毒品犯罪被公安机关抓获，为得到从轻处罚，检举上诉人禹荣某，希望通过王某以购买毒品为由引诱禹荣某到湖南省浏阳市对其进行抓捕，并将此想法通过公安机关告诉了王某。之后，王某以购买甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）为由数次电话联系禹荣某，禹荣某信以为真，从上线处购进毒品后，于2015年11月10日携带毒品驾驶湘Ｅ×××××小车从湖南省邵东县城前往湖南省浏阳市。王某将上述情况告诉了公安民警，并按照公安民警要求与禹荣某保持联系。当晚8时许禹荣某到达湖南省浏阳市汽车西站附近，王某与禹荣某见面，确认禹荣某携带了毒品后，以通知朋友送毒资为由打电话联系公安民警抓捕禹荣某。期间，禹荣某将毒品藏于汽车西站出口旁的永胜汽车专营店门边的墙缝内。公安机关抓获禹荣某后，根据王某指认，在永胜汽车专营店门边的墙缝内搜出用一个黑色塑料袋装的甲基苯丙胺236.37克，甲基苯丙胺片剂50粒重4.8克。
上述事实有经过一审庭审质证的证人王某、谢某的证言，查获的毒品、称重笔录、毒品成分检验的物证检验报告，王某与禹荣某的通话详单及短信，汽车西站附近的监控视频，禹荣某的户籍证明及现实表现材料、刑事判决书、刑满释放证明，公安机关出具的到案经过、说明、行政处罚决定书、禹荣某的尿液毒品检测报告等证据证实，禹荣某侦查期间亦供认，并指认了藏匿毒品地点。足以认定。
针对上诉人禹荣某及其辩护人提出的被王某栽赃陷害，侦查机关犯意引诱，程序严重违法，现有证据不足以认定禹荣某构成贩卖毒品罪的上诉、辩护意见，本院审查认为：1.王某为帮助谢某“立功”而假意向禹荣某购买毒品，引诱禹荣某与其进行毒品交易并抓获禹荣某达到“立功”目的，其确与本案有利害关系，但王某将其与禹荣某联系的过程告诉了公安机关，并按照公安民警要求与禹荣某见面，在确认禹荣某带了毒品后通知公安机关实施抓捕。王某虽然与本案有利害关系，但其证言具有真实性，可以采纳为定案依据。2.公安民警抓获禹荣某后，根据王某指认，在禹荣某藏匿毒品地点提取了毒品。禹荣某虽在公安机关第一次讯问时否认现场提取的毒品是他的，但在之后三次讯问均承认，并对藏匿毒品地点进行了指认。两者相互印证，足以证明本案查获的毒品是禹荣某的。3.公安机关抓获禹荣某是晚上，且下雨，不具备现场称重条件。搜查时，禹荣某在场，公安人员当其面扣押、封存毒品，后到办案地点当面称重，有相关照片佐证，禹荣某亦签字确认。毒品提取、称重程序合法。4.引诱禹荣某实施犯罪的是王某，而非侦查机关，公安机关可以依法侦查，程序并不违法。认定禹荣某构成贩卖毒品罪的证据确实、充分，对上述上诉、辩护意见本院不予采纳。
本院认为，谢某没有检举禹荣某的具体犯罪事实，浏阳公安机关亦不掌握禹荣某的犯罪事实，没有证据证明禹荣某持毒代售。上诉人禹荣某在王某引诱下形成犯意，购买毒品与之交易，其行为构成贩卖毒品罪。禹荣某系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。针对辩护人提出的本案属于犯罪未遂的辩护意见。本院审查认为：1.谢某想通过“立功”方式使自己得到从宽处罚，并且事先将此意图告诉了公安机关，然后通过公安民警转告王某以购买毒品为由引诱禹荣某到浏阳进行抓捕。禹荣某从犯意的形成到实施犯罪的过程，均在公安机关的掌控之下，其犯罪目的不可能得逞。2．犯意引诱下的犯罪行为实质上是被控制，公安机关出于侦查工作的需要，可以选择适当时机抓捕犯罪嫌疑人。不能因抓捕的时间节点不同而认定犯罪是否既遂。换言之，不能机械地认为在购买毒品环节交易尚未完成被公安抓捕就是犯罪未遂，购进了毒品之后才被抓捕就是犯罪既遂。3．王某是为了帮助谢某“立功”而诱骗禹荣某与其进行毒品交易，并非真实购买毒品。禹荣某是基于错误认识误认为王某需要毒品而购买毒品送到浏阳与之交易，其犯意是特定的，贩卖对象、数量确定，与持毒待售情形下的向不特定对象销售毒品的社会危害性相比，情节明显轻微。且毒品不可能流入社会予以扩散，社会危害性较小。犯意引诱的犯罪行为和自主实施的犯罪行为在量刑上应体现差别，对于犯意引诱案件应从宽处罚，认定为犯罪未遂可以实现罪刑相适应的刑法基本原则。综上，本院认定禹荣某的行为系犯罪未遂，并对其减轻处罚。对上述辩护意见本院予以采纳。
原审判决认定事实没有错误，定罪正确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第六十五条第一款、第三百五十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181刑初631号刑事判决对上诉人禹荣某的定罪部分；
二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181刑初631号刑事判决对上诉人禹荣某的量刑部分；
三、上诉人禹荣某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元（刑期自2015年11月10日起至2024年11月9日止）。
本判决为终审判决。
审判长 兰 志 龙
审判员 邹 啸 弘
审判员 刘 刚
二〇一六年十二月二十六日
书记员 陈孟强书记员黄琼
（来源于中国裁判文书网）
