原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
上诉人(原审被告人)董某某。
2005年因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年;2009年因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年,2011年6月2日刑满释放。
因本案于2015年6月18日被刑事拘留,同年7月2日被逮捕。
天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人董某某犯贩卖毒品罪一案,于二○一六年四月二十一日作出（2015）滨塘刑初字第732号刑事判决。
被告人董某某不服,提出上诉。
本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。
天津市人民检察院第二分院指派代理检察员任婧出庭履行职务,上诉人（原审被告人）董某某到庭参加诉讼,现已审理终结。
原审判决认定,2015年1月份的一天,被告人董某某在滨海新区塘沽芳园里小区附近,以1100元人民币的价格将5袋冰毒重约4克卖给吸毒人员李某1。
2015年4月份的一天,被告人董某某在滨海新区塘沽芳园里小区附近,以900元人民币的价格将3袋冰毒重约2.4克卖给吸毒人员李某1。
2015年5月份的一天,被告人董某某在滨海新区塘沽芳园里小区附近,以1000元人民币价格将4袋冰毒重约3.2克卖给吸毒人员李某1。
2015年6月3日,被告人董某某在滨海新区塘沽芳园里小区附近,以600元人民币价格将2袋冰毒重约1.6克卖给吸毒人员李某1。
2015年6月9日,被告人董某某在滨海新区塘沽芳园里小区附近,以500元人民币的价格将2袋冰毒重约1.6克卖给吸毒人员李某1。
2015年6月14日,被告人董某某在滨海新区塘沽芳园里小区附近,以750元人民币的价格将3袋冰毒重约2.4克卖给吸毒人员李某1。
2015年6月17日14时30分许,被告人董某某在天津市滨海新区塘沽芳园里小区门口,欲再次向吸毒人员李某1贩卖毒品时被民警当场抓获。
民警从被告人董某某身上查扣毒品可疑物无色晶体3袋、塑料瓶装的无色晶体1瓶。
经检验:以上毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分,重2.76克。
认定以上事实的证据:
1、公安机关出具的案件来源及抓获经过,证实本案的案发及被告人董某某到案的事实经过。
2、被告人董某某于2015年6月17日和19日所作的供述,董某某对于本案全部犯罪事实予以供认。
3、证人李某1的证言,证明2015年1月至6月17日间,七次向被告人董某某购买毒品的事实经过及每次购买的毒品数量,还证实在公安机关抓捕董某某的过程中,董某某有抗拒抓捕和自残行为。
4、证人李某2的证言,证明李某2向李某1购买毒品的经过和李某1于2015年6月17日被公安民警抓获的事实。
5、公安机关出具的检查笔录、扣押物品清单、毒品收缴收据,证实被告人董某某被抓获后,从其右侧裤子口袋内查扣毒品可疑物2.76克。
6、天津市公安局毒品检验鉴定中心出具的毒品检验报告,证实查扣的毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分。
7、公安机关出具的被告人董某某与李某1的短信记录截图,证实董某某与李某1于2015年6月17日相互之间联系购买毒品的过程。
8、公安机关出具的情况说明,证明情况包括（1）2015年6月17日民警在抓捕董某某的过程中,董某某有抗拒抓捕的行为,用身体撞击地面自残,后被民警制止。
（2）董某某交代的涉案的水哥,因无具体身份情况无法核实。
（3）涉案的李某1被另案处理。
（4）在办理董某某贩卖毒品一案中,公安民警在办案过程中均没有刑讯逼供情况。
9、公安机关出具的被告人董某某的入所体检表,证实董某某入所时两膝部红肿,左右脸、右眼红肿,脑后两侧肿。
10、公安机关出具的2015年6月17日对董某某讯问时的视频资料,证实在当日的讯问过程中不存在刑讯逼供的情况。
11、公安机关出具辨认笔录,证实被告人董某某与证人李某1之间相互指认的情况。
12、公安机关出具的被告人户籍证明及前科材料,证实被告人董某某的户籍身份情况及前科情况。
上述证据,均经原审法院庭审质证,予以确认。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 第一款 、第三款 ,第六十五条 第一款,第五十三条的规定,认定被告人董某某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑八年十个月,并处罚金人民币20000元。
被告人董某某不服,提出上诉。
董某某辩称其行为不构成犯罪,理由是其没有实施前六次的贩卖毒品行为,最后一次也没有贩卖毒品的故意,其与李某1联系时是以贩卖毒品为名,实质是向李某1索要之前的借款。
天津市人民检察院第二分院认为,原审判决认定事实清楚,证据充分,定罪准确,量刑适当,建议驳回上诉,维持原判。
经审理查明,2015年6月17日14时30分许,上诉人（原审被告人）董某某在天津市滨海新区塘沽芳园里小区门口,向吸毒人员李某1贩卖毒品时被民警当场抓获。
民警从上诉人董某某身上查扣毒品可疑物无色晶体3袋、塑料瓶装的无色晶体1瓶。
经检验:以上毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分,重2.76克。
认定以上事实的证据,有证人李某1、李某2的证言,天津市公安局毒品检验鉴定中心出具的毒品检验报告,公安机关出具的案件来源及抓获经过、检查笔录、扣押物品清单、毒品收缴收据、董某某与李某1的短信记录截图、情况说明、董某某的入所体检表、2015年6月17日对董某某讯问时的视频资料、辨认笔录、上诉人董某某的户籍证明及前科材料等证据在案佐证,证据确实、充分,足以认定。
本院认为,上诉人董某某明知是毒品甲基苯丙胺而向他人出售,其行为已构成贩卖毒品罪,应予惩处。
上诉人董某某曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚完毕之后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,属于累犯,依法应当从重处罚。
原审判决认定董某某于2015年6月17日向李某1贩卖毒品的事实清楚,证据充分,定罪准确,审判程序合法。
关于上诉人董某某提出其没有实施原审判决认定的前六次贩卖毒品行为的上诉理由,经查,原审判决认定董某某于2015年1月至6月14日间的六次贩卖毒品行为,是依据董某某于2015年6月17日和19日的讯问笔录,以及证人李某1的证言,但是公安机关出具的2015年6月17日对董某某讯问的视频资料显示,董某某当时实际的供述内容与讯问笔录记载的内容并不一致,且在讯问过程中董某某多次否认在2015年1月至6月14日之间曾六次向李某1贩卖毒品的事实,而讯问笔录对此并未如实记载,所以该讯问笔录的内容不能作为认定案件事实的证据,至于董某某于2015年6月19日所作的讯问笔录,因没有讯问时的视频资料予以佐证,所以该讯问笔录的内容同样不能作为认定案件事实的证据。
所以,在仅有证人李某1证言的情况下,现有证据不足以认定上诉人董某某于2015年1月至6月14日间曾六次向李某1贩卖毒品的事实。
上诉人董某某的该项上诉理由,本院予以支持。
关于上诉人董某某提出其在2015年6月17日与李某1见面是为了索要之前的借款,并不是贩卖毒品的上诉理由,本院经审查认为,公安机关是在董某某向李某1出售毒品的过程中将董某某抓获的,当场收缴了董某某携带的毒品甲基苯丙胺2.76克,并且有董某某与李某1之间的短信予以佐证,所以现有证据足以认定董某某在2015年6月17日向李某1贩卖毒品的事实,上诉人董某某虽然对此予以否认,但其不能提供证据,对董某某的该项上诉理由,本院不予支持。
天津市人民检察院第二分院建议维持原判的意见,本院不予采纳。
综上,依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 第一款 、第四款 ,第六十五条 第一款,第五十三条;《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定,判决如下:
一、撤销天津市滨海新区人民法院（2015）滨塘刑初字第732号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）董某某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,刑期自2015年6月18日起至2017年12月17日止。
罚金于一个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长周虹
代理审判员张津隆
代理审判员贺柯
二○二○一六年十一月二日
书记员张铮
速录员梁群
• 案号：（2016）津02刑终278号
• 法院：天津市第二中级人民法院
• 时间：2016年11月02日
• 案由：走私、贩卖、运输、制造毒品罪
• 类型：刑事判决书
• 程序：刑事二审
