原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，男，1988年6月10日出生。曾因犯抢劫罪，于2005年6月6日被莆田市城厢区人民法院判处有期徒刑一年，2005年12月8日刑满释放。又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2008年11月13日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
辩护人吴某某，福建思阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）傅某某，男，1988年8月10日出生。曾因犯抢劫罪，于2005年6月6日被莆田市城厢区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2006年6月8日刑满释放。又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2008年11月13日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
辩护人李某某，福建思阳律师事务所律师。
莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人吴某某、傅某某犯贩卖毒品罪一案，于二O?九年七月三十一日作出（2009）城刑初字第175号刑事判决。原审被告人吴某某、傅某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:2008年11月12日17时许，被告人吴某某以贩卖牟利为目的，通过“阿伟”（另案处理）介绍的中介人“猫”（另案处理）联系，与一福清男子（另案处理）在城厢区荔城大道“丁哥黑鱼馆”附近见面协商购买氯胺酮，在对对方提供的一袋氯胺酮进行验证后同意购买。当晚19时许，被告人吴某某、傅某某共出资现金人民币15000元，并由被告人傅某某携带一把防身用的水果刀，与“猫”一起来到城厢区荔城大道“加州阳光宾馆”后一小区内，以人民币15000元向福清男子购买白色粉末一袋。之后，被告人吴某某、傅某某与“猫”乘出租车返回租住处，途中“猫”先行离开，当出租车行至莆田学院附属医院附近时被公安人员拦截抓获，当场向被告人吴某某、傅某某扣押白色粉末一袋。（净重1069.
5克，经鉴定未检出含毒品成分）。次日上午，公安人员依法对被告人吴某某、傅某某租住的荔城区后塘片区17号楼705室进行搜查时，在被告人吴某某房间的电脑桌下方搜出一袋已包装好的白色粉末。（净重51.3克，经鉴定含有氯胺酮成分），经查，该毒品系被告人吴某某、傅某某于2008年10月20日左右在广东省深圳市以人民币4500元的价格向一个叫“阿伟”的男子购买的8盎司（合216克）氯胺酮中自己吸食3盎司（合85克）及出售后剩余的部分。
认定以上事实有原公诉机关向原审法庭提供的以下证据证实:
1、搜查笔录、扣押物品清单及照片，证实公安机关向被告人吴某某、傅某某提取白色粉末及作案工具手机二部、电子秤、水果刀各一只的事实；
2、理化检验报告及告知鉴定结论记录，证实缴获的1069.5克白色粉末中未检出毒品成分，缴获的51.3克白色粉末中检出氯胺酮成分，鉴定结论已告知二被告人的事实。
3、毒品上缴收据及莆田市禁毒委员会收条，证实缴获的毒品及白色粉末均已上缴的事实。
4、证人詹某某的证言，证实二名男子乘坐其驾驶的出租车时被公安机关抓获并收缴一袋物品的事实。
5、证人高某某的证言，证实三名男子承租其套房，其中有一名叫“志海”的男子，后公安机关在房内收缴一批毒品的事实。
6、证人张某某、高某某、黄某某的证言，证实二被告人吸毒的事实。
7、指认现场照片、现场图，证实公安机关在二被告人租住处收缴毒品情况的事实。
8、通话清单，证实二被告人购买毒品时通话情况。
9、城厢人民法院（2005）城刑初字第105号刑事判决书及释放证明，证实被告人吴某某、傅某某曾因犯抢劫罪被判刑情况。
10、破案报告书、抓获经过，证实被告人吴某某、傅某某的到案经过。
11、强制措施，证实二被告人被采取强制措施的时间。
12、被告人吴某某、傅某某在侦查阶段的供述及辨认笔录，二被告人均对上述犯罪事实供认不讳。
原判认为:被告人吴某某、傅某某以非法牟利为目的，贩卖氯胺酮共计1200.5克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人吴某某、傅某某具有贩卖氯胺酮的主观故意，在不明知的情况下购入未含毒品成分的物品1069.5克，对该部分属犯罪未遂。鉴于被告人吴某某、傅某某系累犯及二被告人部分犯罪未遂，被告人傅某某在共同犯罪中作用相对较小，故对吴某某、傅某某从重处罚。据此，依照有关法律规定，作出判决:一、被告人吴某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万五千元。二、被告人傅某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元。三、作案工具三星牌手机、诺基亚牌手机、电子秤各一只及水果刀一把均予以没收，上缴国库。
原审被告人吴某某上诉称:其系以贩养吸，在计算贩卖毒品未遂部分的数量时不能将查获的1069.5克都计入贩卖的数量，应该将其用于自己吸食的毒品予以扣减，即应按535克认定其贩卖毒品未遂部分的数量；原审量刑偏重，请求予以从轻处罚。辩护人提出基本相同的辩护意见。此外，上诉人吴某某向莆田市第二看守所管教干部提供“亚东”涉嫌盗窃，陈晶、龚西涉嫌贩卖毒品，蔡亚?瞪嫦臃仿舳酒罚?鲁??⑻仆?⒊路缮嫦忧澜俚姆缸锵咚鳌
原审被告人傅某某上诉称:原审法院认定其与吴某某合资购买毒品缺乏证据；原审法院认定上诉人在深圳参与购买216克毒品缺乏证据；原审量刑偏重。辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人吴某某、傅某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
另查明，上诉人吴某某提供“亚东”涉嫌盗窃，陈晶、龚西涉嫌贩卖毒品，蔡亚?瞪嫦臃仿舳酒罚?鲁??⑻仆?⒊路缮嫦忧澜俚姆缸锵咚鳎?蛏纤呷颂峁┑南咚鹘衔?:???翁锸泄?簿殖窍岱志址锘松叫陶熘卸硬橹ぃ?壳暗鞑樵菸藿峁?
对于上诉人吴某某及辩护人关于上诉人系以贩养吸，应按535克认定其贩卖毒品未遂部分的数量的诉辩理由，经查，原判对此已作分析、评判，本院不再赘述，上诉人及辩护人关于此节的诉辩理由不能成立，不予采纳。上诉人吴某某、傅某某合资购买毒品及上诉人傅某某参与贩卖毒品的事实有上诉人吴某某、傅某某在侦查阶段的供述相印证，并有缴获的毒品、通话清单等证据佐证，故上诉人傅某某及辩护人关于没有合资购买毒品及没有参与购买216克毒品的诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为:上诉人吴某某、傅某某以非法牟利为目的，贩卖氯胺酮总计1200.5克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人吴某某、傅某某具有贩卖氯胺酮的主观故意，在不明知的情况下购入未含毒品成分的物品1069.5克，对该部分属犯罪未遂，对二上诉人可从轻处罚。上诉人吴某某提起犯意，联系毒品卖家并为主出资购买毒品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人傅某某起次要、辅助作用，系从犯，可对其减轻处罚。原审法院虽认定上诉人傅某某在共同犯罪中作用相对较小，但在量刑上没有予以区分不当，应予纠正。上诉人吴某某、傅某某系累犯，应从重处罚。对于上诉人吴某某及辩护人关于原审量刑偏重的诉辩理由，经查，原审在量刑时已充分考虑其部分犯罪未遂的情节，量刑并无不当，故该诉辩理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条 第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 第一、七款及第二款第（一）项 、第二十三条 、第二十五条 第一款 、第二十六条 第一款 、第二十七条 、第六十四条 、第六十五条 第一款 之规定，判决如下:
一、维持莆田市城厢区人民法院（2009）城刑初字第175号刑事判决第一、三项；
二、撤销莆田市城厢区人民法院（2009）城刑初字第175号刑事判决第二项；
三、上诉人傅某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二00八年十一月十三日起至二O二一年十一月十二日止。）
罚金限在本判决生效后三十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审判长陈瑞龙
审判员刘爱兵
代理审判员戴丽培
二00九年十一月二日
书记员倪益群
• 案号：（2009）莆刑终字第348号
• 法院：福建省莆田市中级人民法院
• 时间：2009年11月02日
• 案由：走私、贩卖、运输、制造毒品罪
• 类型：刑事判决书
• 程序：刑事二审
