原公诉机关广西壮族自治区桂林市象山区人民检察院。

上诉人（原审被告人）诸葛某某，农民。

曾因犯贩卖毒品罪，于2012年11月28日被桂林市七星区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三千元，于2013年10月29日刑满释放。

因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年10月22日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。

现羁押于桂林市第二看守所。

广西壮族自治区桂林市象山区人民法院审理广西壮族自治区桂林市象山区人民检察院指控原审被告人诸葛某某犯贩卖毒品罪一案，于二〇一六年一月二十日作出（2016）桂0304刑初17号刑事判决。

原审被告人诸葛某某不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月21日公开开庭进行了审理，桂林市人民检察院指派检察员周健出庭履行职务，上诉人诸葛某某到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原审判决认定，2015年10月21日19时许，被告人诸葛某某在桂林市象山区中山南路江浙商务酒店楼道处，以人民币350元的价格贩卖1小袋毒品××给唐某。

双方交易后被公安机关抓获。

当场从被告人诸葛某某身上缴获毒资人民币350元，从唐某身上缴获疑似毒品“××”1小袋（净重4.83克）。

随后，公安人员从被告人诸葛某某住宿的江浙商务酒店716号房查获疑似毒品“××”1小袋（净重2.17克）。

经鉴定，缴获的2小袋疑似毒品“××”均检出甲基苯丙胺成分。

原判认定的证据有:被告人的供述；证人证言；现场搜查笔录、辨认笔录、照片；扣押物品清单及当面称重记录；物证鉴定所检验报告；被告人的户籍证明；前科材料；情况说明、抓获经过等。

原判认为，被告人诸葛某某违反国家对毒品的管制，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人，数量共计7克，其行为已构成贩卖毒品罪。

诸葛某某在被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条  第一款  的规定，是累犯，依法对其予以从重处罚。

诸葛某某因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条  的规定，是毒品犯罪的再犯，依法对其予以从重处罚。

诸葛某某归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条  第三款  的规定，对其予以从轻处罚。

原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  第一款  、第四款  、第六十五条  第一款  、第三百五十六条  、第六十七条  第三款  、第五十二条  、第五十三条  、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条  的规定，作出如下判决:被告人诸葛某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元。

上诉人诸葛某某上诉提出:1、查获毒品的酒店客房不是其所开，当时客房里也还有其他人，在房间里查获的2.17克××不是其的，是他们准备一起吸食的，不属于贩卖，原判认定其贩卖××7克与事实不符；2、其被抓获后积极配合公安机关调查，认罪态度好，也愿意缴纳罚金，请求二审依法从轻改判。

出庭履行职务的检察员发表意见，认为上诉人诸葛某某是贩毒人员，在其住宿酒店房间内查获的毒品认定为其犯罪数量符合法律规定，原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律正确，建议二审驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原判认定上诉人诸葛某某贩卖4.83克甲基苯丙胺（××）给他人，之后公安人员在其住宿的酒店客房内又查获2.17克甲基苯丙胺的事实清楚。

证据系公安机关依法收集并经一审庭审质证，证据的来源合法，内容真实客观，二审予以确认。

在本院审理过程中，诸葛某某对上述事实没有提出异议和提出新的证据，故二审查明的事实与认定的证据与原判一致。

上诉人诸葛某某提出酒店客房不是其所开，在客房内查获的2.17克毒品不是其所有。

经查，对于上述主张，上诉人没有提供任何证据予以证实，而且根据其供述，当时该客房由其住宿使用，其也知道房间内有毒品，并由其掌握使用，故该辩解并不影响从其住处内查获毒品的认定，对该上诉意见，不予采纳。

本院认为，上诉人诸葛某某贩卖毒品甲基苯丙胺7克，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 第一、四款之规定，确已构成贩卖毒品罪，原判定罪准确。

诸葛某某属毒品再犯，并属累犯，原判依法对其从重处罚正确。

上诉人提出在房间查获的毒品不应认定为其贩卖数额。

经查，诸葛某某在其住宿的酒店楼道处贩卖毒品给他人被公安人员抓获，公安人员又从其住宿的酒店房间内查获毒品，查获的毒品依法均应认定为其贩卖的毒品。

故对该上诉意见不予支持。

上诉人诸葛某某提出其归案后认罪态度好，愿意缴纳罚金，请求从轻处罚。

经查，诸葛某某归案后对自己贩卖毒品的事实供认不讳，并在一审时当庭认罪，但原判已对此予以认定，并在量刑时从轻考虑。

而缴纳罚金是其应承担的刑罚，不能以此为条件要求从轻。

故对上诉意见，不予采纳。

诸葛某某贩卖毒品甲基苯丙胺7克，原判对其量刑本在法定刑幅度内。

但二审期间，最高人民法院于2016年4月11日施行《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释第四条对刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”情形进行了重新解释，诸葛某某的行为不再属于该种情形，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，故相应调整对上诉人的量刑。

原判适用法律正确，定性准确，审判程序合法，唯根据最新颁布的司法解释的规定，需要对量刑进行调整，本院依法改判，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  第一款  、第四款  、第六十五条  第一款  、第三百五十六条  、第六十七条  第三款  、第五十二条  、第五十三条  ，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（二）项  之规定，判决如下:

一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2016）桂0304刑初17号刑事判决即被告人诸葛某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元；

二、上诉人（原审被告人）诸葛某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币四千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月22日起至2018年8月21日止。罚金应在判决确定之日起十日内一次性缴纳至一审法院，逾期不缴纳的强制缴纳。）

本判决为终审判决。

审判长蒙海滨

代理审判员谢斌

代理审判员申超明

二〇一六年五月十六日

书记员贲吕静

• 案号：（2016）桂03刑终171号

• 法院：广西壮族自治区桂林市中级人民法院

• 时间：2016年05月16日

• 案由：走私、贩卖、运输、制造毒品罪

• 类型：刑事判决书

• 程序：刑事二审