抗诉机关广西壮族自治区桂林市人民检察院。
原审被告人刘某。
桂林市象山区人民法院审理桂林市象山区人民检察院指控原审被告人刘某犯贩卖毒品罪一案，于二O一一年十一月十六日作出（2011）象刑初字第361号刑事判决。
判决发生法律效力后已执行完毕。
桂林市人民检察于二O一五年六月十八日向本院提出抗诉。
本院于同年九月十四日立案再审，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
桂林市人民检察院指派检察员郭根立出庭履行职务。
原审被告人刘某到庭参加诉讼。
现已审理终结。
原判认定:2011年8月12日11时许，吸毒人员张洲通过电话联系被告人刘某要求购买毒品，二人约定在桂林市信义路西门大酒店大厅二楼的楼道上交易。
而后，张洲在西门大酒店二楼楼道处交给刘某人民币1000元，其中700元偿还以前欠刘某的欠款，300元作为购买毒品的费用。
刘某收下购毒款后先行离开。
当天13时30分许，刘某、张洲窜至约定的西门桥头北面河堤交货，刘某当场交给张洲一小包锡箔包裹的白色晶体。
交易完毕，两人欲离开时被公安人员抓获，公安人员当场从张洲处缴获毒品“冰毒”疑似物1小包，净重0.31克，从刘某处缴获赃款人民币500元，其余赃款已被刘某挥霍。
缴获的“冰毒”疑似物经桂林市公安局鉴定检出甲基苯丙胺。
原判认定上述犯罪事实的证据有:被告人刘某的供述，书证材料，桂林市公安局毒品检验鉴定书，上交查获毒品登记单，辨认笔录及照片，扣押物品清单，当面称量照片，现场勘验笔录、图等证据证实。
原判认为，被告人刘某违反国家对毒品的管制，明知是毒品仍予以贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 第一款 的规定，构成贩卖毒品罪。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 、第五十三条 之规定，作出如下判决:被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币2000元。
桂林市人民检察院抗诉认为:（2011）象刑初字第361号刑事判决书认定原审被告人刘某构成贩卖毒品罪正确，但没有认定原审被告人刘某是在缓刑考验期内犯罪这一事实，导致适用法律错误和量刑不当，理由如下:
一、原审判决认定事实和适用法律错误。
《中华人民共和国刑法》第七十七条 的规定:被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条 的规定，决定执行的刑罚。
现有证据表明:原审被告人刘某于2011年8月12日贩卖毒品时，还处于（抢劫罪）缓刑考验期内。
（2011）象刑初字第361号刑事判决书没有认定刘某是在缓刑考验期内犯罪这一事实，导致象山区人民法院没有根据《中华人民共和国刑法》第七十七条 ，第六十九条 的规定对原审被告人刘某进行处罚，显属认定事实、适用法律错误。
二、原审判决对原审被告人刘某贩卖毒品罪量刑不当。
原审被告人刘某是在（抢劫罪）缓刑考验期内又贩卖毒
品罪，说明其没有悔罪表现，主观恶性深，社会危害性依然存在，理应从重处罚，而原审判决仅判处原审被告人刘某拘役五个月，属量刑不当。
原审被告人刘某对桂林市人民检察院抗诉书指控其2011年8月12日贩卖毒品时，系在缓刑考验期内犯新罪的事实和证据无异议，对贩卖毒品的事实和证据亦无异议。
本案经再审查明，原审被告人刘某贩卖毒品的事实、证据与原一审相同，且证据来源合法，内容客观、真实，相互间具有关联性，均能互相印证，能客观地证明本案的犯罪事实，经原一审法院庭审质证核实，对于原判认定的事实及证据，本院予以确认。
另查明，原审被告人刘某因犯抢劫罪于2009年12月7日被桂林市象山区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年（2009年2月6日被刑事拘留，同年12月10日被取保候审），并处罚金人民币3000元。
桂林市人民检察院向法庭出示了桂林市象山区人民法院（2009）象刑初字第235号刑事判决书和桂林市中级人民法院（2010）桂市刑终字第66号刑事判决书，释放证明书，01桂林市公安局七星分局刑事拘留证和逮捕证，原审被告人刘某对桂林市人民检察院出示的证据无异议。
本院认为，原审被告人刘某无视国法，明知“冰毒”是国家管制的毒品而非法向他人销售，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 第四款 之规定，构成贩卖毒品罪。
应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
原判根据桂林市象山区人民检察院提供的证据对原审被告人刘某以贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币2000元，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
该判决生效并执行完毕后，桂林市人民检察院发现有新证据证实原审被告人刘某是在缓刑考验期内犯罪这一影响适用法律和量刑的事实有遗漏，向本院提出抗诉。
本院经庭审查实，原审被告人刘某因犯抢劫罪于2009年12月7日被桂林市象山区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币3000元。
2011年8月12日又贩卖毒品。
原审被告人刘某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条 的规定，决定执行的刑罚。
故桂林市人民检察院抗诉理由成立，本院予以支持。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 第四款 、第七十七条 ，第六十九条 ，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条 、第二百二十五条 第一款 第（二）项 之规定，判决如下:
一、撤销桂林市象山区人民法院（2011）象刑初字第361号刑事判决。
即被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币2000元的判决。
二、撤销广西壮族自治区桂林市中级人民法院（2010）桂市刑终字第66号刑事判决第一项和桂林市象山区人民法院（2009）象刑初字第235号刑事判决第四项中对被告人刘某犯抢劫罪判处有期徒刑三年，缓刑三年的缓刑执行部分。
三、原审被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，与原抢劫罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元数罪并罚，决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月11日起至2017年5月5日止，原服刑期己折抵刑期）。
本判决为终审判决。
审判长文曙光
审判员廖军
代理审判员皮艳红
二〇一五年十月十四日
书记员蒙佩娜
• 案号：（2015）桂市刑提字第3号
• 法院：广西壮族自治区桂林市中级人民法院
• 时间：2015年10月14日
• 案由：走私、贩卖、运输、制造毒品罪
• 类型：刑事判决书
• 程序：刑事一审
