抗诉机关湖北省罗田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某，无业。
2014年5月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，同年5月5日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。
现羁押于黄冈市看守所。
辩护人熊必书，湖北神宇律师事务所律师，执业证号14211198610190117。
湖北省罗田县人民法院审理湖北省罗田县人民检察院指控原审被告人高某犯贩卖毒品罪一案，于二〇一五年三月十三日作出（2014）鄂罗田刑初字第00135号刑事判决。
宣判后，湖北省罗田县人民检察院提出抗诉，原审被告人高某提出上诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。
湖北省黄冈市人民检察院指派检察员田蕾、汪法出庭履行职务。
原审被告人高某及其辩护人到庭参加了诉讼。
本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，一、2012年12月份，被告人高某以毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）每片80元，甲基苯丙胺（冰毒）每小袋100元的价格向夏某贩卖两次，收取毒资1000元。
上述事实，有如下证据证实:
1、证人证言
（1）证人夏某的证言，证实2012年12月21号左右的一天13时许，我打了个电话高某，说我要500元钱的东西，并叫高某送到罗田县林业局旁边。
约十几分钟后高某将东西送过来，我将500元钱给了她，她把用卫生纸包着的甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）5片，甲基苯丙胺（冰毒）1小袋给我就走了，我拿到电玩城里面的房间与吴某甲一起将毒品吸食了。
同月28日12时许，我与何某在吴某甲的“智博电玩城”玩，何某提出买点东西，并给了我500元钱，让我打电话高某，我就打了高某的电话186××××8122，说我要500元钱的东西，让高某送到林业局，挂完电话后我便到林业局外等高某，约十几分钟高某开一辆黑色丰田越野车到了林业局旁边将车停下，我上了高某的车将500元钱给了高某，高某将用卫生纸包着的甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）5片，甲基苯丙胺（冰毒）1小袋给了我，我买到东西后就到电玩城，在电玩城内与何某、吴某甲一起用烫吸的方式将毒品吸食了。
（2）证人何某的证言，证实2012年12月28日13时许，我在吴某甲电玩城玩，因为在电玩城内赢了钱，吴某甲要我请他吸麻果，我同意后就给了500元钱夏某，之后是夏某跟吴某甲去找人买的麻果，我听说好像姓高，20分钟后夏某将5颗麻果和一小袋冰买回来后我们三人就到电玩城的内间办公室吸食了。
（3）证人吴某甲的证言，证实2012年12月28日，何某和夏某在我的电玩城内玩，当时夏某对何某说，让何某请个客，搞点东西玩。
何某当时同意了，夏某就对我说，让我把高某的电话给他，我将电话翻出来报给了夏某。
给了500元钱夏某，之后夏某是怎么购买毒品的我不清楚，夏某出去了10分钟后就回来了还带着吸毒的工具，然后我与夏某、何某三人就在电玩城内将5颗麻果和一小袋冰吸食了。
2、现场检测报告书，证实2012年12月31日，对夏某、何某进行现场检测，结果呈“阳性”。
3、被告人高某的供述，供称在2012年12月底的一天13时许，夏某打电话（我的手机号码是186××××8122）问我手上有没有东西，我说有，夏某说要500元钱的东西，5颗麻果再加一点冰，他在林业局外等我。
我将麻果和冰用卫生纸包好后就开我自己的车，（车牌号是鄂J×××××，黑色越野车）到了林业局旁边，看见夏某在路边等我。
夏某见我的车靠边停下后就上了我的车，并将500元钱给了我，我将用卫生纸包着的毒品给了夏某，夏某就走了。
与我刚才说的那次隔了一段时间的白天，夏某主动打电话找我买500元的麻果和冰，我用卫生纸将5颗麻果和一小袋冰包着给夏某，当时夏某叫我送到林业局，我送到林业局对面靠前河边才与夏某交易，我把东西给夏某后，夏某说他没有钱先欠着，我答应，钱到现在还没有给我。
我贩卖毒品给夏某的价格是80元一颗，冰是100元一小袋（我将一小袋分装成两小袋）。
夏某没有向我询问价格，只说要500元钱的东西。
我手上的毒品都是从黄州一个绰号叫“矮子”手上拿的，我是2013年三四月份经余丽琼介绍认识。
二、2013年6月至2014年3月期间，被告人高某向程某多次贩卖毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）每片80元，甲基苯丙胺（冰毒）。
其中2014年3月21日中午，高某向程某贩卖毒品甲基苯丙胺若干，收取毒资600元。
上述事实，有如下证据证实:
1、证人程某的证言，证实2013年6至7月份的一天下午，我跟高某打电话要500元的东西，她叫我到城东广场，我到了后在广场靠里面的路边楼下等她，她从楼上下来，我将钱给她，她将5颗麻古和一点“冰”交给我。
后来在同一个地方，我又拿了4-5次，具体时间我不记得了。
2014年3月21日中午，我打电话找高某买毒品，她说她在麻弄冲，我把车开过去，到她家门口，高某看到刑侦在边上，她就叫我开车往前走，我将车开到盛世豪庭的桥头边停下来，她也把车停下来，再到我的车上，我把600元钱给她，她给了6颗“麻古”和一点“冰”给我。
东西用细尼龙袋装的，外面再用卫生纸包着。
我是做废旧收购生意的，除了毒品交易外，与高某没有联系。
2、罗田县公安局刑侦大队关于目睹高某贩卖毒品的交易经过，证实2014年3月21日中午，罗田县公安局刑侦大队民警在罗田县凤山镇通融宾馆附近例行检查时，在融通宾馆前10米处，发现吸毒人员程某驾驶鄂A×××××奥迪小车，紧随其后的是高某驾驶鄂J×××××的小车（驾驶员侧车玻璃未关，高某当时戴墨色眼镜），在融通宾馆西侧的盛世豪庭小区河边的三岔路口，两车均停住，高某上了程某的车，大约1-2分钟后，高某下车，各自开车离开现场，因距离原因本次未能实施抓捕。
后经询问程某，程某供述了在高某手上购买毒品的事实。
3、辨认笔录及照片，证实2014年4月28日，程某通过辨认，指出本组照片中的6号高某就是向他贩卖毒品的人。
4、通某，证实高某的号码136××××4258与程某在2014年2月通话频繁。
三、2013年下半年至2014年4月期间，被告人高某多次向王某甲贩卖毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）及甲基苯丙胺（冰毒）。
其中2014年4月26日，高某向王某甲贩卖冰毒若干，至案发时王某甲尚欠高某毒资1360元。
2014年11月14日，公安机关向王某甲追缴了毒资1400元。
上述事实，有如下证据证实:
1、证人证言
（1）证人王某甲的证言，证实2013年下半年，我在高某手上购买毒品，她卖给我的麻古是60块钱1颗，冰毒是400块钱1克，我每次购买2克油（冰毒）和5颗左右的麻古，基本上两个星期拿一次，每次都是我打电话联系她，她开车把毒品送到我住的屋外面，我到外面拿毒品，然后把钱给她。
高某的手机号码有136××××4258，另有5个号码。
我在她手上前后购买了2万块钱的毒品，基本上都是现金交易。
最后一次是2014年4月26日，她发短信给我，问我要不要东西，我说要，她就送了2克油（冰毒），价值800元，再加上我原来在她手上购买毒品欠的560块钱，我还有1360元没有给她。
高某记录“宁1100”的手机记录是真的，但这个钱已经还给她了。
（2）证人戴某的证言，证实2014年4月份，高某说别人要还钱给她，叫我报个卡号给她，我就把我的农行卡卡号给她了，后来有人打了200块钱我的银行卡上，我将钱给高某，我的农行卡卡号是62×××78。
（3）证人万某的证言，证实我跟高某一起在我家和她家吸食过毒品。
我晓得有李小毛等人在她手上购买过毒品，在我的手机记录本上有她卖毒品别人欠她钱的记录，这些记录是她存的，宁1100应该是王某甲。
2、提取笔录、扣押清单，证实2014年5月5日，从高某手机中提取高某与李某、王某甲2014年4月26日的短信记录。
3、短信记录照片，证实2014年4月26日，高某发短信给王某甲:“我今天要出去玩一个星期你看要不要备点？”王某甲回复“拿两克油给我吧”，高某回复:“出来”62×××78婧。
2014年7月2日，王某甲确认上述记录属实。
4、万某提供的手机备忘录照片，证实2014年7月2日，王某甲对备忘录照片中显示“宁110012月31日”确认属实；2014年7月22日，高某确认上述备忘录照片显示的内容属实。
5、通某，证实2014年2月至3月期间，王某甲与高某通话频繁。
6、辨认笔录及照片，证实2014年7月2日，王某甲通过辨认，指出本组照片中的7号高某就是向她贩卖毒品的人。
7、追缴情况说明及缴款收据，证实2014年11月14日，公安机关向王某甲追缴了所欠毒资1400元并上交国库。
四、2011年下半年至2014年4月期间，被告人高某多次向王某乙贩卖毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）及甲基苯丙胺（冰毒），王某乙除支付现金外，通过转账的方式支付高某毒资24050元，至案发时，王某乙尚欠高某毒资。
上述事实，有如下证据证实:
1、证人证言
（1）证人王某乙的证言，证实我主要是周末和节假日的时候找高某购买“麻古”和“冰毒”，主要是自己吸食，有的时候也和我的姐姐王某丙一起吸食。
我的绰号叫“二狗”和“吉娃娃”，高某手机记事本有吉娃娃和二狗的记录是真实的。
她的电话号码经常换，最后一个是136××××4258。
王某丙给了我一张以她的名字登记的建行卡，我用这张卡绑定我的手机银行，转账给高某购买毒品。
高某报给我的账号也是建行的卡，卡的登记姓名是高某的妈妈方某。
从2013年4月26日到2014年4月12日都是找高某购买毒品时汇给她的钱，我通过手机银行给户名为方某和高某的卡分别汇过钱，共计24050元。
高某的银行卡是建行的，从2013年4月26日到2013年5月20日共汇7笔，金额为4600元。
案发前还欠高某毒资5000元。
（2）证人王某丙的证言，证实我吸过毒，我和妹妹王某乙在高某的手上购买过毒品，2012年我给了一张建行的卡王某乙。
（3）证人万某的证言，证实手机备忘录上记载的“二狗3000、吉娃娃1200＋400＋2000＋350”，“二狗”和“吉娃娃”均指王某乙。
2、手机备忘录记录，证实2014年5月12日，王某乙对万某提供的高某所记“二狗3000、吉娃娃1200＋400＋2000＋350”记录签字确认属实。
2014年7月22日，高某确认上述备忘录照片显示的内容属实。
3、银行汇款记录，证实2013年4月26日至2013年5月20日期间，王某丙的4367……06465建行卡向高某的6227……48217建行卡转账7次共计4600元；2013年5月23日至2014年4月12日期间，王某丙的4367……06465建行卡向高某持有的户名为方某的6227……45583建行卡转账29次，共计19450元；合计24050元。
4、辨认笔录及照片，证实王某乙通过辨认，指出本组照片中的2号高某就是向她贩卖毒品的人，王某丙通过辨认，指出本组照片中的6号高某就是向她贩卖毒品的人。
5、通某，证实2014年2月1日至4月1日期间，高某与王某丙、王某乙通话频繁。
五、2013年上半年至2014年4月26日期间，被告人高某多次向李某贩卖毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）及甲基苯丙胺（冰毒）。
其中2014年4月26日，高某向李某贩卖麻古及冰毒若干，获得毒资600元，至案发时李某尚欠高某毒资1500元。
上述事实，有如下证据证实:
1、证人证言
（1）证人李某（别名李小毛）的证言，证实2013年上半年，我多次从高某处购买毒品，每次只有我和她两个人，一般购买“麻古”和“冰毒”的比例是5:1。
我在她手上共计购买了10000多块钱的毒品，大部分自己吸食，还帮汪某、吴某甲、蔡博等人购买过。
在高某手上购买都是现金交易，有少量赊账。
高某手机上记载的“李800＋500＋200”是我购买毒品的时候欠她的钱，她一般开鄂J×××××的车。
我最后一次在她手上购买毒品是2014年4月26日的下午，我和吴某乙、汪某、蔡博一起玩，吴某乙说要请客吸毒，叫我帮忙买毒品，我跟高某短信联系，叫她送点毒品过来，这次购买的600块钱的毒品，有6颗“麻古”和一点“冰毒”，毒品是在我住的附近高某给我的，购买毒品的钱是吴某乙出的。
（2）证人吴某乙的证言，证实2014年4月26日下午，我、蔡棕林、汪某在文化馆玩游，李小毛打电话给我，说别人要出去旅游，要钱用，有点便宜的毒品，问我要不要。
我们三人一起到李小毛住的地方，李小毛叫我借1000元给他，他说他请客，我就给了1000元他。
李小毛一个人出去买了600元的毒品回来，他说毒品是从高某手里买的，但我没有看到高某本人。
这次是我出的钱，李小毛拿的毒品。
证人汪某的证言，证实的内容与证人吴某乙的证言基本一致。
2、提取笔录、扣押清单，证实2014年5月5日，侦查人员从高某手机中提取高某与李某的短信记录。
3、短信照片，证实2014年4月26日高某与李某的手机短信记录，“李某:送来，高某:好，李某:多拿点来，高某:下来”。
该短信记录经李某签字确认属实。
4、手机备忘录照片，证实2014年6月4日，李某对手机备忘录所记“李800＋500＋200，10月4日”确认属实。
2014年7月22日，高某对上述记录签字确认“记录属实”。
5、辨认笔录及照片，证实2014年6月4日，李某通过辨认，指出本组照片中的3号高某就是向他贩卖毒品的人。
六、2012年下半年至2013年10月份，被告人高某向王某丁多次贩卖毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）及甲基苯丙胺（冰毒），获得毒资。
上述事实，有如下证据证实:
1、证人证言
（1）证人王某丁的证言，证实因2014年5月11日晚上我吸了“冰毒”和“麻古”，故当时对我进行尿检其呈“甲基安非他命”阳性反应。
2012年下半年，高某跟我说她有毒品卖，后来我就在她的手上购买“麻古”和“冰毒”，买了几十次。
每次三五百元不等。
我在她手上购买过4000-5000元钱的毒品。
有好几次她开戴某的车送毒品给我，我上车后先把钱给高某，高某再把用纸包好的毒品给我，有三四次戴某在车上，应该看到了。
2013年10月份的一天晚上，我到高某家买毒品，看见有个人躲在她家卫生间，屋子里弥漫着“麻古”的香味，她对我说她没有毒品了，我后来就没有在她手上购买过毒品。
手机记事本上写有“亚400”是我曾经欠她的毒品钱，但已经还了。
（2）证人戴某的证言，证实我和高某是朋友关系。
2013年3到4月份，高某开我的车到幸福家园的门口，王某丁站在路边，有的时候是高某下了车，跟王某丁说几句话就上来了，有的时候高某叫我先下车前走，我没有看到她们交易毒品。
（3）证人万某的证言，证实在我原来与高某关系很好，我的手机备忘录上有高某存的别人欠毒资的记录。
“亚400”是指王某丁欠款400元。
2、手机备忘录照片，证实2014年5月13日，王某丁对万某提供的高某所记“9月14日亚400”签字确认属实。
3、辨认笔录及照片，证实2014年5月13日，王某丁通过辨认，指出本组照片中的7号高某就是向她贩卖毒品的人。
七、2013年，被告人高某多次向邢某贩卖毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）及甲基苯丙胺（冰毒）若干，获得毒资。
上述事实，有如下证据证实:
1、证人证言
（1）证人邢某（外号土匪）的证言，证实2013年我在高某手上购买了四五次毒品，每次购买400块钱的“麻古”，每次我先打电话联系高某，再到东福酒店后面，我把钱给高某，她把毒品给我，共购买了2000多块钱的毒品，每次都是现金交易，有时候也欠，然后很快就还了，手机备忘录记录的400元钱我已经还给高某了。
（2）证人万某的证言，证实我原来和高某关系很好。
在我的手机记录本上有她卖毒品别人欠她钱的记录，“土匪”应该是“邢某”。
2、手机联系人照片，证实2014年7月22日，高某确认其手机联系人“土匪187××××2888”记录属实。
3、手机备忘录照片，证实2014年7月21日，邢某对手机备忘录所记“土匪40010月18日”确认属实。
2014年7月22日，高某对上述记录签字确认“记录属实”。
4、辨认笔录及照片，证实2014年7月21日，邢某通过辨认，指出本组照片中的6号高某就是向他贩卖毒品的人。
另查明，2014年5月1日，被告人高某在武汉天河机场被武汉铁路公安处汉阳车站派出所民警抓获，后民警从其手机中提取了部分交易短信。
2013年上半年，高某的母亲方某将其余额为14万余元的6227……45583建行卡交予高某持有使用，2013年3月26日至2014年4月24日期间，该账户净流入现金103万余元（不含利息收入），2013年5月23日至2014年4月12日期间，王某丙的4367……06465建行卡向高某持有的户名为方某的6227……45583建行卡转账29次，支付毒资19450元。
截止2014年4月24日，该账户余额为286848.55元，2014年6月18日，罗田县公安局对高某62×××83账户上的146848.55元通知银行予以冻结。
上述事实，有如下证据证实:
1、证人证言
（1）证人方某的证言，证实高某是我的女儿，2013年上半年的时候，我把自己在建行的6227……45583银行卡给了高某，当时卡上有14万多块钱，卡一直没有收回。
（2）证人万某的证言，证实我原来和高某关系很好，我跟她一起吸过毒，她没要我的钱。
在我的手机记录本上有2013年高某卖毒品别人欠她毒资的记录。
2013年的时候，我反感她带人到我家来，我就把手机摔坏了，她当时还说你晓不晓得手机上有多少钱。
高某卖麻古给熟人是60块钱一颗，生人是70块钱一颗，卖冰毒是400块钱一克，主要是现金交易，但我晓得王某丙用银行卡给高某的银行卡打过钱购买毒品，有好几次高某是用她母亲方某的建行银行卡收钱。
高某是从武汉市汉口花楼街的一个50-60岁的李姓男人手上进货，她把钱存到姓李的人卡上，多的时候存上十万块钱。
2、书证
（1）手机入户登记资料，证实高某使用的136××××4258手机号系用他人身份证登记的。
（2）电话号码名册，证实与高某联系的吸毒人员电话号码。
（3）银行流水记录，证实2013年3月26日至2014年4月24日期间，高某持有的户名为方某的6227……45583建行卡净流入现金103万余元（不含利息收入），截止2014年4月24日，该账户余额为286848.55元。
（4）罗田县公安局协助冻结财产通知书，证实2014年6月18日对高某62×××83账户上的146848.55元进行冻结。
3、辨认笔录及照片，证实2014年5月7日，万某通过辨认，指出本组照片中的5号系其朋友高某。
4、抓获经过，证实2014年5月1日22时30分，武汉铁路公安处汉阳车站派出所民警在武汉天河机场发现一名可疑的女子，经查系网上逃犯高某。
5、扣押物品清单、提取笔录
（1）扣押物品清单及照片，证实2014年5月4日，侦查人员从高某手中提取苹果4S手机一部，手机号136××××4258，高某身份证，黑绳一根（绳上有8颗黑色金属物），汽车壹辆牌照号为鄂J×××××，现金97元及手机短信照片。
（2）提取笔录、扣押清单及照片，证实2014年5月7日从万某的手机上提取高某贩卖毒品的欠账记录，2014年7月22日高某确认上述记录属实。
（3）手机备忘录的17条记录，证实买毒人员欠毒资情况，其中12月31日宁1100，12月29日二狗3000，12月25日吉娃娃12000＋400＋20，11月30日大狗400＋200＋400＋50，10月18日土匪400，10月4日李800＋500＋200，9月14日亚400等。
6、户籍资料，证实被告人高某的身份情况。
原判认为，被告人高某无视国家法律，明知是毒品而非法多次向多人销售，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予刑事处罚；其使用他人银行卡收取毒资，对该银行卡内的资金不能说明合法来源的部分应予没收。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 第四款 、第六十四条 、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决:一、被告人高某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币80000元。
二、对侦查机关冻结的存放于中国建设银行股份有限公司罗田支行62×××83账户上的现金146848.55元予以没收。
湖北省罗田县人民检察院抗诉提出，原判认定被告人高某持有银行卡内的146848.55元现金全部为毒资的事实不清，证据不足。
被告人高某上诉提出其没有向程某、王某甲、王某乙、李某、王某丁、邢某等人贩卖毒品，原判没收其146848.55元并判处罚金人民币80000元无事实和法律依据。
其辩护人的提出了相同的辩护意见。
湖北省黄冈市人民检察院出庭意见为:罗田县人民检察院抗诉正确，应予支持。
经审理查明，自2011年起，原审被告人高某开始以毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）每片60-80元，甲基苯丙胺（冰毒）每小袋100元的价格在罗田县境内贩卖毒品，其中向夏某、何某、程某、王某甲、王某乙、李某、王某丁、邢某等吸毒人员贩卖麻古、冰毒等毒品共收取毒资28150元。
另吸毒人员王某甲、王某乙、李某下欠高某毒资共计7860元。
上述事实，有证人证言，辨认笔录，通某，银行流水记录，刑事照片，扣押物品文件、清单，户籍证明等证据证实，被告人亦有供述在卷，足以认定。
关于罗田县人民检察院抗诉和被告人高某上诉提出，原判认定高某持有银行卡内的146848.55元现金全部为毒资的事实不清，证据不足。
经查，高某持有银行卡在案发前有100余万元现金流入，但这些现金来源及去向均未查实，原判也仅认定高某销售毒品，实际收取毒资28150元，另吸毒人员王某甲、王某乙、李某尚下欠高某毒资共计7860元。
故原判认定高某持有银行卡内的146848.55元现金全部为毒资的事实不清，证据不足。
罗田县人民检察院抗诉和被告人高某此节上诉理由成立，本院予以采纳。
关于被告人高某上诉提出，其没有向程某、王某甲、王某乙、李某、王某丁、邢某等人贩卖毒品，原判判处罚金人民币80000元无事实和法律依据。
经查，高某向程某、王某甲、王某乙、李某、王某丁、邢某等人贩卖毒品的事实，有证人证言、辨认笔录、通某、银行流水记录、刑事照片等证据证实，故其上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）高某无视国家法律，明知是毒品而非法多次向多人销售，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪，原判定罪准确，量刑适当。
原判认定高某持有银行卡内的146848.55元现金全部为毒资的事实不清，证据不足，只能认定其中的28150元为毒资。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 第四款 、第六十四条 和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条 第一款 第（三）项 的规定，判决如下:
一、维持湖北省罗田县人民法院（2014）鄂罗田刑初字第00135号刑事判决的第一项，即被告人高某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币80000元。
二、撤销湖北省罗田县人民法院（2014）鄂罗田刑初字第00135号刑事判决的第二项，即对罗田县公安机关冻结的存放于中国建设银行股份有限公司罗田支行62×××83账户上的现金146848.55元予以没收，上缴国库。
三、对罗田县公安机关冻结的存放于中国建设银行股份有限公司罗田支行62×××83账户上的现金28150元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长李钢
审判员张应利
审判员张严
二〇一五年九月十六日
书记员李笑笑
• 案号：（2015）鄂黄冈中刑终字第00089号
• 法院：湖北省黄冈市中级人民法院
• 时间：2015年09月16日
• 案由：走私、贩卖、运输、制造毒品罪
• 类型：刑事判决书
• 程序：刑事二审
