原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓某某（绰号九弟），男，1982年6月20日出生，汉族，广东省茂名市电白区人，小学文化，住广东省茂名市电白区。
2014年11月25日被羁押，同月26日被公安机关作行政拘留十五日处罚；同年12月8日被刑事拘留，2015年1月9日因涉嫌贩卖毒品罪被逮捕。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控原审被告人邓某某犯贩卖、制造毒品罪一案，于2015年7月28日作出（2015）茂电法刑初字第324号刑事判决。
原审被告人邓某某不服，提出上诉。
本院于2016年1月13日作出（2015）茂中法刑一终字第186号刑事裁定，撤销茂名市电白区人民法院（2015）茂电法刑初字第324号刑事判决，发回茂名市电白区人民法院重新审判。
茂名市电白区人民法院于2016年6月17日作出（2016）粤0904刑初88号刑事判决，原审被告人邓某某不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月29日公开开庭审理了本案，广东省茂名市人民检察院指派检察员陈静思、林艳出庭履行职务，上诉人（原审被告人）邓某某到庭参加诉讼。
现已审理终结。
原判决认定，2013年5月份，被告人邓某某在茂名市电白区旦场镇王村村委会王村自家中多次向吸毒人员邓某泼、邓某在出售毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）。
2014年11月25日15时许，被告人邓某某在其家中被公安民警当场抓获。
民警在现场缴获疑似毒品冰毒13小包、疑似毒品麻果2小包、疑似毒品麻果半成品2小包、疑似毒品原料2小包、吸毒工具等一批。
经茂名市公安司法鉴定中心鉴定，被缴获的疑似毒品物品均检见甲基苯丙胺成分，净重共计77.91克。
原判决认定上述事实的证据有:
1.受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2014年12月7日对邓某某贩卖毒品案立案侦查。
2.被告人身份资料，证实被告人邓某某于1982年6月20日出生，即其已达到负完全刑事责任年龄。
3.公安机关行政处罚决定书，证实公安机关于2014年11月26日对邓某某的吸毒行为处以拘留十五日。
4.扣押清单及扣押物品照片，证实抓获邓某某时现场缴获到毒品冰毒13小包、毒品麻果2小包、毒品麻果半成品2小包、毒品原料2小包和手机1部、胶锤1把、铁椎1把、电子秤1台及塑料袋、吸管、锡纸等物。
5.物证，证实现场缴获到胶锤1把、铁椎1把、电子秤1台及塑料袋、吸管、锡纸。
6.秤量笔录、称量照片，证实对缴获的毒品进行秤量的过程。
其中毒品冰毒13小包含包装重10.52克、毒品麻果2小包含包装重13.6克、毒品麻果半成品2小包含包装重49.98克、毒品原料2小包含包装重12.95克。
7.抓获经过，主要内容:2014年11月25日15时许，公安民警据掌握的情况，在旦场镇王村王村邓某某家抓获邓某某，当场扣押毒品“冰毒”13小包、毒品麻果2小包、毒品麻果半成品2小包、毒品原料2小包及吸、制毒工具一批。
8.民警吴宏、罗道宜、林俊成、杨永强、王燕辉、梁伟昌出具抓获邓某某的情况说明。
主要证明:2014年11月25日15时许，吴宏及杨永强、罗道宜、林俊成、王燕辉、梁伟昌等六人到达旦场镇王村邓某某家时，邓某某大门是开着的，他们直接上二楼，在楼梯就听见有锤子的响声，他们准备展开抓捕，用脚踢开房间门，看见邓某某正坐在房间里一张电脑桌子前，右手持一黑色锤子，左手持一黑色胶锤子，左手拿一铁椎正在制造毒品麻果，桌面摆放着成品丸子麻果，他们合力将邓某某制服。
当场对邓某某家进行搜查，扣押了毒品“冰毒”13小包、毒品麻果2小包、毒品麻果半成品2小包，毒品原料2小包及吸毒、制毒工具一批。
9.证人邓某泼的证言，证明的主要内容:我有吸毒行为，我的毒品是向旦场镇王村一名外号叫“九弟”的男子购买的，我从2013年5月2日开始向他购买毒品。
邓某泼辨认出照片中6号男子（邓某某）就是出售毒品给他的人。
10.证人邓某在的证言，证明的主要内容:我有吸毒行为，我的毒品是向旦场镇王村一名外号叫“九弟”的男子购买的，我从2013年5月6日开始向他购买毒品。
邓某在辨认出照片中7号男子（邓某某）就是出售毒品给他的人。
11.被告人邓某某的供述，主要内容:我有吸毒行为。
2014年11月25日15时许，公安民警在我家里查获的毒品是我从水东镇瑞湖酒店拾回来的。
我没有贩卖毒品和制造毒品。
12.毒品化验检验报告，证实缴获被告人邓某某的白色晶体、红色片状物、红色粉末、白色粉末均检见毒品甲基苯丙胺成分，净重分别为7.44克、12.14克、47.34克和10.99克。
13.现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实抓获邓某某的现场概况。
原判决认为，被告人邓某某违反国家毒品管理规定，多次向他人出售含甲基苯丙胺成分的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，应予刑罚。
本案缴获被告人含甲基苯丙胺成分的晶体、片状物和粉末共77.91克，对被告人邓某某依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
认定被告人贩卖毒品的事实，有证人证言、辨认笔录、缴获的毒品及电子秤等证据在案，足以证实。
公诉机关指控被告人犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，应予支持；被告人辩解没有贩卖毒品的理由不足，不予采纳。
公诉机关指控被告人邓某某制造毒品的事实，案中只有缴获的胶锤、铁椎及毒品等物品，未查获到其他制造仪器，甚至连一般的容器也没有查获到。
胶锤、铁椎的直观作用只是一般的敲打和凿、撬，起不到化学反应作用，也不具有一般的模具作用。
被告人邓某某究竟以何种方法制造毒品，胶锤、铁椎与本案制造毒品的方法有何关联，胶锤、铁椎具有何种制毒功能，以上疑点均未查明，且被告人邓某某在法庭审理中对制造毒品的事实予以否认。
故此，公诉机关指控邓某某制造毒品的事实不清，证据不足，不予支持。
邓某某对此的辩解理由充分，予以采纳。
综上所述，根据被告人的犯罪事实、情节和社会危害性，案经合议庭评议并报审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 第一款 、第二款 第（一）项 、第六十四条 之规定，作出如下判决:
一、被告人邓某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币20000元；
二、对缴获被告人邓某某的毒品及胶锤、铁椎、电子秤、塑料袋、吸管等物品，予以没收，由公安机关处理。
上诉人邓某某上诉称，一、原判决认定其于2013年5月间多次向吸毒人员邓某泼、邓某在出售毒品冰毒，显属认定事实错误。
二、原判决认定缴获的含甲基苯丙胺成分晶体、片状物和粉末共77.91克作为贩卖毒品罪的数量处罚，违背法定罪刑责原则，明显属适用法律不当。
三、本案涉案毒品“麻果”属混合型、新类型毒品，含甲基苯丙胺成分极低，应当做成分及含量鉴定。
本案应当按新型毒品定罪量刑，原判决全部按照甲基苯丙胺的数量进行判决，明显量刑畸重。
四、本案查获的毒品未流失到社会，社会危害性相对较小，应当从轻量刑。
请求本院撤销原判决，改判其犯非法持有毒品罪判处三年以下有期徒刑。
广东省茂名市人民检察院出席第二审法庭审理的检察员称，没有证据证实证人邓某泼、邓某在因与上诉人邓某某存在矛盾而故意陷害邓某某。
证人证言共同指证邓某某贩卖毒品，结合全案证据，证人证言足以采信。
应驳回上诉，维持原判。
广东省茂名市人民检察院出席第二审法庭审理的检察员并出示如下新证据:茂名市公安局电白分局旦场派出所于2016年9月13日出具的《侦查说明》，证明:经该所民警多次侦查查找，暂未能找到邓某在、邓某泼两人。
该所在警务综合应用平台中进行查询，未发现有2010年9月份和2012年5月5日邓某某的报案情况。
经审理查明，2014年11月25日15时许，茂名市公安局电白分局民警在茂名市电白区旦场镇王村村委会王村上诉人邓某某家中抓获邓某某，现场缴获疑似毒品白色晶体13小包、红色片状物2小包、红色粉末2小包、白色粉末2小包和胶锤1把、铁椎1把、电子秤一台、手机一部及塑料袋、吸管、锡纸等物品。
经茂名市公安司法鉴定中心化验检验，缴获的白色晶体、红色片状物、红色粉末、白色粉末均检见毒品甲基苯丙胺成分，净重分别为7.44克、12.14克、47.34克和10.99克（共计77.91克）。
上述事实有下列证据证实:
1.受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2014年12月7日对邓某某贩卖毒品案立案侦查。
2.被告人身份资料，证实被告人邓某某于1982年6月20日出生，即其已达到负完全刑事责任年龄。
3.公安机关行政处罚决定书，证实公安机关于2014年11月26日对邓某某的吸毒行为处以拘留十五日。
4.扣押清单及扣押物品照片，证实抓获邓某某时现场缴获到毒品冰毒13小包、毒品麻果2小包、毒品麻果半成品2小包、毒品原料2小包和手机1部、胶锤1把、铁椎1把、电子秤1台及塑料袋、吸管、锡纸等物。
5.物证，证实现场缴获到胶锤1把、铁椎1把、电子秤1台及塑料袋、吸管、锡纸。
6.秤量笔录、称量照片，证实对缴获的毒品进行秤量的过程。
其中毒品冰毒13小包含包装重10.52克、毒品麻果2小包含包装重13.6克、毒品麻果半成品2小包含包装重49.98克、毒品原料2小包含包装重12.95克。
7.抓获经过，主要内容:2014年11月25日15时许，公安民警据掌握的情况，在旦场镇王村王村邓某某家抓获邓某某，当场扣押毒品“冰毒”13小包、毒品麻果2小包、毒品麻果半成品2小包、毒品原料2小包及吸、制毒工具一批。
8.民警吴宏、罗道宜、林俊成、杨永强、王燕辉、梁伟昌出具抓获邓某某的情况说明。
主要证明:2014年11月25日15时许，吴宏及杨永强、罗道宜、林俊成、王燕辉、梁伟昌等六人到达旦场镇王村邓某某家时，邓某某大门是开着的，他们直接上二楼，在楼梯就听见有锤子的响声，他们准备展开抓捕，用脚踢开房间门，看见邓某某正坐在房间里一张电脑桌子前，右手持一黑色锤子，左手持一黑色胶锤子，左手拿一铁椎正在制造毒品麻果，桌面摆放着成品丸子麻果，他们合力将邓某某制服。
当场对邓某某家进行搜查，扣押了毒品“冰毒”13小包、毒品麻果2小包、毒品麻果半成品2小包，毒品原料2小包及吸毒、制毒工具一批。
9.被告人邓某某的供述，主要内容:我有吸毒行为。
2014年11月25日15时许，公安民警在我家里查获的毒品是我从水东镇瑞湖酒店拾回来的。
我没有贩卖毒品和制造毒品。
10.毒品化验检验报告，证实缴获被告人邓某某的白色晶体、红色片状物、红色粉末、白色粉末均检见毒品甲基苯丙胺成分，净重分别为7.44克、12.14克、47.34克和10.99克。
11.现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实抓获邓某某的现场概况。
以上证据，本院予以确认。
对于上诉人邓某某上诉所称，经查，一、虽然，1.证人邓某泼的证言，证明:邓某泼从2013年5月2日开始向旦场镇王村一名外号叫“九弟”的男子购买毒品。
2.证人邓某泼通过辨认照片而辨认出上诉人邓某某是出售毒品给他的人。
3.证人邓某在的证言，证明:邓某在从2013年5月6日开始向旦场镇王村一名外号叫“九弟”的男子购买毒品。
4.邓某在通过辨认照片辨认出邓某某是出售毒品给他的人。
5.公安机关抓获邓某某时，在其住处当场缴获了毒品。
但是，证人邓某泼的证言、证人邓某在的证言所述具体事实之间缺乏具体印证，证人证言与被告人供述也缺乏印证。
原公诉机关指控被告人邓某某犯贩卖毒品罪，证据不足。
原判决认定被告人邓某某犯贩卖毒品罪所依据的证据不充分。
根据现有证据，可以认定邓某某非法持有毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂共计77.91克，其行为构成非法持有毒品罪。
二、公安机关抓获上诉人邓某某时从其住处缴获含甲基苯丙胺成分的毒品共计77.91克，证据确实、充分。
三、《中华人民共和国刑法》第三百五十七条 第二款 规定，“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
”在本案中，公安机关在邓某某住处抓获邓某某时，现场缴获检见毒品甲基苯丙胺成分的毒品共计77.91克，应认定该毒品数量为其非法持有毒品的数量，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条 的规定，相应量刑幅度为:七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
四、上诉人邓某某的犯罪行为具有严重的社会危害性。
综上所述，其请求撤销原判决，改判其犯非法持有毒品罪，应予支持；其请求对其处三年以下有期徒刑，不予支持。
本院认为，上诉人邓某某非法持有毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂，其行为构成非法持有毒品罪，应当予以刑事处罚。
上诉人邓某某非法持有毒品甲基苯丙胺（含片剂）五十克以上，相应量刑幅度为:七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
邓某某非法持有的毒品，属于违禁品，予以没收。
原判决认定邓某某贩卖毒品，证据不充分。
原判决认定事实不清楚，适用法律有错误，本院查清事实，予以改判。
对于邓某某上诉请求撤销原判决，改判其犯非法持有毒品罪，予以支持；对于邓某某上诉请求对其处三年以下有期徒刑，不予支持。
此外，原公诉机关指控邓某某犯制造毒品罪，对于邓某某是以什么方法制造毒品，没有明确的指控。
根据现有证据，公安机关抓获邓某某时，现场缴获毒品冰毒13小包、毒品麻果2小包、毒品麻果半成品2小包、毒品原料2小包和手机1部、胶锤1把、铁椎1把、电子秤1台及塑料袋、吸管、锡纸等物品，上述物品并非必然属于制造毒品的工具、材料；对于邓某某是如何利用上述物品进行制造毒品，缺乏证据予以证明；故根据现有证据也不足以证明邓某某是以什么方法制造毒品。
原公诉机关指控邓某某犯制造毒品罪，证据不足。
综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条 第一款 第（三）项 、第二百三十一条 ，《中华人民共和国刑法》第三百四十八条 、第六十四条 ，参照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第二百四十一条 第一款 第（二）项 之规定，判决如下:
一、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2016）粤0904刑初88号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）邓某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月8日起至2024年12月7日止；罚金限于本判决发生法律效力后三十日内向广东省茂名市电白区人民法院缴纳完毕。
）
三、对公安机关扣押的上诉人（原审被告人）邓某某非法持有的毒品，予以没收，由公安机关依法处理。
本判决为终审判决。
审判长徐忠圣
审判员林景朴
代理审判员张驰
二〇一六年十一月七日
书记员杨冬冬 孟冠良
• 案号：（2016）粤09刑终282号
• 法院：广东省茂名市中级人民法院
• 时间：2016年11月07日
• 案由：走私、贩卖、运输、制造毒品罪
• 类型：刑事判决书
• 程序：刑事二审
