原公诉机关西安市人民检察院。

指定辩护人杨李影，陕西方强律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）申某。

西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人舒宏斌犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪、原审被告人申某犯非法买卖枪支罪一案，于2012年11月14日作出（2012）西刑一初字第00292号刑事判决。宣判后，被告人舒宏斌、申某不服，均提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陕西省人民检察院指派检察员熊伟、?小波出庭履行职务。上诉人舒宏斌及其辩护人杨李影、上诉人申某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定，被告人舒宏斌与被告人申某曾因犯罪在看守所关押期间相识。2011年夏天，舒宏斌从申某手中以7500元价格购得金黄色自制仿“六四”式手枪一把、子弹九枚，舒宏斌将所购枪支外观改成黑色。舒宏斌从一四川毒贩手中购得毒品，除满足自己吸食外，多次将毒品贩卖给吸毒人员谢军、欧丽亚。2011年12月26日23时许，舒宏斌接到谢军求购毒品的电话后，遂与妻子贺瑜颖驾驶陕AE238Q雪佛兰轿车返回租住地南门国际公寓。舒宏斌与谢军在该公寓门前见面后，舒宏斌让谢军在楼下等候，自己前往位于南门国际公寓A座2507室的租住处取毒品。舒宏斌从房间取毒品出来时，遇西安市公安局碑林分局民警盘查，遂从口袋内掏出从申某处购得的仿“六四”式手枪，挟持辅警被害人衣某某，在民警魏鹏持枪要求其放下武器时，舒宏斌向衣某某脸部开了一枪，民警魏鹏开枪将舒宏斌击倒。经鉴定，该枪形物认定为自制仿“六四”式手枪且以火药作为发射能源。舒宏斌被抓获后，民警从其身上查获白色晶体毒品疑似物三包，共计净重87.3克，在楼下舒宏斌所驾驶的陕AE238Q雪佛兰轿车内查获藏匿在一单肩包内的白色晶体毒品疑似物二包，共计净重8.38克，红色药片状麻古二包，共计净重4.67克，从查获的白色晶体毒品疑似物中检出甲基苯丙胺，从查获的麻古中检出甲基苯丙胺和咖啡因。从车内驾驶员左前方位置储物盒内查获白色晶体毒品疑似物一包，净重4.96克，塑料管包装红色粉末毒品疑似物二瓶，共计净重0.54克，黄色粉末毒品疑似物一包，净重不足0.1克，经鉴定，从查获的白色晶体毒品疑似物和红色粉末毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺和咖啡因，从黄色粉末毒品疑似物中检出海洛因。公安人员从车内前排座位中间储物盒内查获电子秤一台，吸毒工具玻璃管二根、子弹四枚及毒品包装袋若干。从南门国际公寓A座2507房间垃圾篓内查获子弹一枚。2012年1月6日，公安人员在榆林市神木县龙华集团工地将被告人申某抓获。

另查明，一审审理过程中，被害人衣某某与舒宏斌就民事赔偿达成调解协议，由舒宏斌一次性赔偿附带民事诉讼原告人衣某某经济损失人民币30000元（已履行）。

依据上述事实，原审法院认为，被告人舒宏斌贩卖毒品，并违反枪支管理规定，非法持有枪支，且在贩卖毒品过程中，持枪抗拒抓捕致人轻伤，其行为已构成贩卖毒品罪和非法持有枪支罪；被告人申某违反枪支管理规定，非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。舒宏斌贩卖毒品甲基苯丙胺和海洛因105.95克，数量大，系累犯，毒品再犯，且持枪拒捕，致人轻伤，情节特别恶劣，后果特别严重，应数罪并罚并依法严惩，惟其归案后认罪态度好，且能积极赔偿被害人经济损失，故对其判处死刑，可不立即执行，鉴于其主观恶性大，应对其限制减刑。申某非法买卖枪支，系累犯，依法应从重处罚，鉴于其认罪态度好，故可对其从轻处罚。根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  二款第（一）、（四）项、第一百二十五条  一款、第一百二十八条  一款、第三百五十六条  、第四十八条  、第五十条  二款、第五十七条  一款、第五十九条  一款、第六十五条  、第六十七条  三款、第六十九条  之规定，认定被告人舒宏斌犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑五年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人申某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑六年；对被告人舒宏斌限制减刑。

舒宏斌上诉提出，其向谢军贩卖毒品系犯罪未遂，毒品被缴获，未流入社会，其系以贩养吸，归案后认罪态度好，检举、揭发了申某的犯罪行为，有立功表现，原判对其量刑畸重。

辩护人除提出与舒宏斌上诉理由相同之辩护意见外，另提出，舒宏斌能积极赔偿被害人的经济损失，可对舒宏斌从轻处罚。

申某上诉提出，原判对其量刑有重。

陕西省人民检察院认为，原判对舒宏斌犯贩卖毒品罪及申某犯非法买卖枪支罪，定罪准确，量刑适当，建议维持原判；对舒宏斌犯非法持有枪支罪适用法律不当，应以非法买卖枪支罪定罪，建议改判舒宏斌犯非法买卖枪支罪。

经审理查明，原审判决认定上诉人舒宏斌贩卖毒品、非法买卖枪支及上诉人申某非法买卖枪支的事实、情节是清楚、正确的。有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据证明:

1、被害人衣某某（南院门派出所辅警）陈述，2011年12月26日23时许，他和西安市公安局碑林分局南院门派出所同事前往南门国际公寓守候侦办一起贩毒案件，嫌疑人（指舒宏斌）进入南门国际公寓A座2507房间。民警魏鹏在楼道内布控，欲进行盘查。嫌疑人从房间出来，魏鹏即上前亮明证件，嫌疑人突然从右上衣口袋掏出一把“六四”式手枪，顶着他的头部，要求办案人员后撤，魏鹏也掏出手枪喝令嫌疑人放下武器，嫌疑人当场开枪打伤他的左侧脸部，枪响后他赶快扑倒在地，又听见一声枪响，他就被同事带离现场，送往医院。

2、证人谢某证明，他和舒宏斌从小一起长大。2011年12月26日晚上11点，他给舒宏斌打电话购买毒品，舒宏斌让他到南门外体育馆路南门国际公寓楼下等。他开着蓝色的海南马自达3（车牌号是陕DYJ222）朝南门赶，大概11点30分左右到的南门国际公寓楼下。约20分钟后，舒宏斌和妻子贺瑜颖开着一辆天蓝色的雪佛莱轿车（车牌号陕AE238Q）也到了南门国际公寓楼下。舒宏斌下车让他等一下，等了约20多分钟，不见舒宏斌下楼，他就上楼去看舒宏斌，上楼时看见楼下停着一辆救护车。他坐电梯到25层，刚出电梯门，就看见楼道里有好多血，电梯口东侧有人在惨叫，旁边站着五六个男子。他就赶紧下楼，把贺瑜颖叫到车上，给贺瑜颖说了看到的情况，并告诉贺瑜颖可能出事了。过了一会儿，一辆救护车从体育馆路开了过来，贺瑜颖让他跟着救护车，他就一直开车跟着那辆救护车，跟到粉巷第一医院时，他的车被拦下来，后来他和贺瑜颖就被带到了派出所。他从舒宏斌处买过十几次毒品。每次200元、300元或者500元，买毒品都是自己吸食。12月26日，他准备买500元的毒品。

3、证人贺某某证明，2011年12月26日晚上，舒宏斌给她打电话说一起吃个饭回家，她和舒宏斌在车上的时候，舒宏斌接了谢军的电话，她们就开车到了南门国际公寓楼下。谢军的车在楼下停着，舒宏斌让她在车里等他一下，自己上楼取个东西下来，舒宏斌下车后走到谢军的车跟前给谢军打了招呼就上楼了。她在车里等了20多分钟，没见舒宏斌下来，谢军说上楼看看。她等了一会，看到谢军下来，她问舒宏斌咋还没下来，谢军问她有没有看到救护车来过，并说上楼看到楼道里到处都是血，楼道里有四五个人和保安，2507房间门开着，地上躺了一个人，在哭喊，可能出啥事了，先跟着救护车，看看啥情况。然后谢军就开车和她一起跟着救护车来到粉巷，看到救护车停车了，他们也准备停车时，被民警带到了派出所。

4、证人欧某某证明，2011年11月份前后，她经一个酒吧认识的外国朋友介绍，从一个绰号叫“轮子”的男子处买了500元毒品吸食。12月13日左右，她又向这个人买了500元的毒品。“轮子”的手机号是18681828008。

5、证人陈某某（南门国际公寓A座2502室住户）证明，2011年12月26日晚上12点左右，室友陈宝霞把她叫醒了说外面是不是有人吵架，声音很嘈杂。她仔细听，外面都是男人的声音，很大很乱，说话的内容听不清楚。早晨起床上班时，她发现电梯口的地面上有很多血。

6、证人古某某（南门国际公寓A座2511室住户）证明，2011年12月26日晚12点左右，她已经睡着了，忽然听到门外的走廊内有人说话的声音，声音很大，好像是吵架，紧接着她听见了外面有枪声。

7、辨认笔录及照片证明，经欧丽亚混杂辨认，确认舒宏斌就是向其出售毒品的男子，绰号“轮子”。

8、提取笔录、扣押物品清单证明，2011年12月26日23时50分，公安人员在见证人朱博伟的见证下，在西安市碑林区南门国际公寓25层楼道提取到舒宏斌所用的仿六四式手枪一支；在西安市碑林区南门国际公寓25层楼道从舒宏斌的身上提取到冰毒疑似物3包（塑料自封袋包装）。后又在舒宏斌驾驶的车辆内的后备箱一单肩包内提取到冰毒疑似物2包、麻古疑似物2包；在车辆驾驶员的位置左前方的储物盒内提取到冰毒疑似物1包、海洛因疑似物1包，红色粉末状麻古疑似物2瓶。在车前排座位中间的储物盒内一白色塑料密封盒内提取到电子秤一台、吸毒工具玻璃管2根、子弹4枚、小塑料自封袋若干。2011年12月27日2:30分，在西京医院整形美容急诊手术室，主刀医生在衣某某口腔内开刀后取出子弹1枚。公安机关对上述物品依法扣押。

9、现场勘查笔录、现场图及现场照片证明，现场位于西安市碑林区体育馆路南门国际公寓，中心现场位于南门国际公寓的25层东北侧的东西过道2507房间门口，2507房间位于该东西过道北侧由东向西第二间，该房间门口地面向东可见一淌血迹向东延伸至东侧窗户下地面上，与一110×60cm的血泊相连（棉纱蘸取），房间门口向西可见一淌滴落血迹，向西延伸到南北过道，再向南延伸至门厅方向，再向西延伸最终延至电梯间大厅（棉纱蘸取）；在2507房间门口向西580cm，距南墙38cm的地面处有一弹头（已提取）；在2507房间门口距北墙3cm,距东侧门边25cm有一弹壳（已提取），弹壳底的标示一侧为50，对侧为11，房间门口向东35cm距北墙27.5cm处地面有一弹头（已提取）。茶几北侧地面有一垃圾篓，篓内发现一子弹（已提取）。

10、毒品检验鉴定报告证明，从舒宏斌身上查获的自封袋包装白色晶体3包，共计净重87.3克，从中检出甲基苯丙胺；从舒宏斌车辆后备箱单肩包内查获的白色塑料自封袋包装白色晶体2包，共计净重8.38克，从中检出甲基苯丙胺，红色药片状疑似物两包，净重4.67克，从中检出甲基苯丙胺和咖啡因；从车内驾驶员左前方位置储物盒内查获白色晶体毒品疑似物1包，净重4.96克，从中检出甲基苯丙胺，塑料管包装红色粉末毒品疑似物2瓶，共计净重0.54克，从中检出甲基苯丙胺和咖啡因，白色塑料自封袋包装黄色粉末1包，净重不足0.1克，从中检出海洛因。

11、法医学人体损伤程度鉴定书证明，衣某某被打伤左颊部，查体见左颊部污染严重，可见0.5×0.7cm创口，内口未见基底，于医院急诊行清创探查，异物取出术，后住院行左颊部清创VSD置入负压吸引术，术中见左颊部伤口达上颌骨，骨质外露。现检查左面颊部可见凹陷性瘢痕，张口略受限。结论为，衣某某的损伤程度属轻伤。

12、枪弹鉴定书证明，公安机关从舒宏斌处扣押的枪形物能够发射制式弹药，认定为自制仿“六四”式手枪且以火药作为发射能源。

13、尿检报告证明，谢军、贺瑜颖甲基苯丙胺尿检均呈阳性。

14、刑事判决书、释放证明、劳教信息表证明，申某2009年12月22日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元，犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金15000元，2010年4月30日被释放；舒宏斌2005年11月24日因入室盗窃被劳动教养一年二个月，2010年3月22日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，2010年9月30日被释放。

15、物证自制仿六四式手枪一支、电子称一台、子弹4枚、小塑料自封袋若干、从衣某某脸部提取的子弹头1枚，经二被告人当庭辨认，均无异议。

16、上诉人舒宏斌供述，他绰号叫“轮子”，和谢军是发小。2011年12月26日晚，谢军给他打电话说要一包毒品，他就让谢军到他暂住的南门国际公寓A座的楼下等，他上楼给谢军取毒品。他取了毒品后刚出房门看到楼道上有几个人，就又回到房间把门关上。后来看楼道上的几个人不见了，他才从房间里出来，那几个人过来亮明身份说是民警，并给他看了证件。民警让他出示身份证，他说身份证没带，民警就让他到房间里去取，他就用左手把房门钥匙给了民警，右手插在上衣的口袋里，当时上衣的口袋里有一把仿六四式手枪，他就用右手一直握着枪，在他的左边有一个人把他拉着。当时害怕民警把他抓住后要坐牢，他就把枪掏出来，对着拉他的民警，拉他的民警对他说“你跑不了”，他直接就开了枪，然后旁边的民警就喊让他把枪放下，他把枪拿在手里，转身后用枪对着别的民警，民警就开枪把他打倒了。民警让他把枪放下，他才把枪扔了。民警叫来救护车把他送到了医院。他的枪是从一个叫申某的人手里买的。枪和子弹一共7500元。刚开始申某给了他十几发子弹，都打不响，后来给他换了9发子弹。他把1发子弹的底火弄漏了，就把这发子弹扔了，1发对着要抓他的民警开了一枪，1发在弹夹掉到地上时爆了，弹夹里剩了1发子弹，车上还有5发子弹。他从2011年四五月份开始贩毒，毒品是从一个四川人手里买的，自己吸食一部分，再卖一部分。他贩卖的是海洛因、冰毒、麻古，毒品除卖给谢军，还卖给几个小姐。他共从四川人手里买了三次毒品，最近一次买毒品是2011年12月中旬，冰毒100克，还有几克海洛因和一些麻古，共花了40000元。他的手机号码是18681828008.

18、上诉人申某供述，2009年8月，他在看守所关押期间认识了舒宏斌。他俩被释放后有次在一起聊天，他说自己爱好枪械爱研究击发原理，很想收藏一把仿真枪，舒宏斌说也很喜欢仿真枪，也想收藏一把，并让他找人买把仿真枪。2011年夏天，他通过一个外号叫“眼镜”男子的买了两把改装好的仿“六四”式手枪。当时枪的颜色是金黄色的，手柄镶嵌很多假的蓝宝石，上面刻着花纹图案。“眼镜”卖给他的价格是一把7500元，当时“眼镜”让他介绍买家，这样卖给他的时候就可以给优惠3500元，卖给别人的价格还是7500元。他就买了两把仿“六四”式手枪，总共花了11500元。他把一把枪卖7500元的事给舒宏斌说了，舒宏斌给了他7500元，他拿到手枪当天就给了舒宏斌。后来他去舒宏斌家见过那把仿“六四”式手枪，枪的颜色以前是金黄色，见到时成了黑色，他就问舒宏斌为什么改了颜色，舒宏斌说不刷成黑色镇不住人，金黄色有点假。“眼镜”卖给他枪的同时给了他大约30发子弹，他留了5发，其余都给了舒宏斌，后来舒宏斌来找他说这些子弹打不响，让他找“眼镜”换。他就把这些子弹在他这里放了一段时间，后给舒宏斌了八九发子弹。他的这把枪买回来后发现不能使用，卖家修了以后还是不能用，他就把那把枪和子弹扔了。

上列证据，本院予以确认。

本院认为，上诉人舒宏斌贩卖毒品甲基苯丙胺及海洛因，在民警对其实施抓捕时，又持买来的枪支拒捕，开枪击伤抓捕民警，其行为已构成贩卖毒品罪和非法买卖枪支罪，依法应予数罪并罚。上诉人申某非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪，依法应予惩处。依据本案证据，能够证明舒宏斌的枪支系其非法购买所得，持有枪支仅是其非法买卖枪支非法状态的延续，原判对舒宏斌以非法持有枪支罪定罪不准，适用法律错误，应予纠正。舒宏斌贩卖毒品数量大，又有持枪抗拒抓捕之情节，且系累犯、毒品犯罪的再犯，罪行极其严重，鉴于其能赔偿被害人衣某某的经济损失，取得被害人一定程度的谅解，故对其判处死刑，可不立即执行。舒宏斌主观恶性深，人身危险性大，对其应限制减刑。申某系累犯，依法应从重处罚。对舒宏斌的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，舒宏斌系毒贩，其自购买毒品之时即构成贩卖毒品罪既遂，归案后供述所持枪支的来源，是其如实供述义务，不构成立功，其归案后虽能如实供述，能赔偿被害人的经济损失，部分毒品未流入社会，原判根据其犯罪的事实、情节和对于社会的危害程度，对其量刑并无不当，故其上诉理由不能成立，对辩护人的辩护意见不予采纳。对申某的上诉理由，经查，申某将枪支出售给舒宏斌并造成严重后果，且系累犯，原判对其量刑亦无不当，故其上诉理由不能成立。对陕西省人民检察院的意见予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，唯对舒宏斌涉枪犯罪定罪不准，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  二款第（一）、（四）项、第一百二十五条  一款、第三百五十六条  、第四十八条  、第五十条  二款、第五十七条  一款、第五十九条  一款、第六十五条  、第六十七条  三款、第六十九条  之规定，判决如下:

一、维持西安市中级人民法院（2012）西刑一初字第00292号刑事判决第一项中对被告人舒宏斌犯贩卖毒品罪的定罪量刑部分和第二、三项，即被告人舒宏斌犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人申某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑六年；对被告人舒宏斌限制减刑。

二、撤销西安市中级人民法院（2012）西刑一初字第00292号刑事判决第一项中对被告人舒宏斌犯非法持有枪支罪的的定罪量刑及数罪并罚部分，即被告人舒宏斌犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑五年，与所犯贩卖毒品罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

三、上诉人舒宏斌犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑五年，与所犯贩卖毒品罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

本判决为终审判决。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条  之规定，本判决并为核准以贩卖毒品罪判处被告人舒宏斌死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，以非法买卖枪支罪，判处有期徒刑五年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，对舒宏斌限制减刑之刑事判决。

审判长王勇

代理审判员赵炜

代理审判员王立

二Ｏ一三年六月二十五日

书记员马小红

李蓓蕾

• 案号：（2013）陕刑三终字第00027号

• 法院：陕西省高级人民法院

• 时间：2013年06月25日

• 案由：走私、贩卖、运输、制造毒品罪

• 类型：刑事判决书

• 程序：刑事二审