原公诉机关陕西省延安市宝塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹某某，男，1970年4月27日生于陕西省子长县，公民身份号码:610623197004270511，汉族，文盲，无业，住延安市宝塔区翟则沟村。
2007年因犯破坏电力设备罪、盗窃罪被子长县人民法院判处有期徒刑八年，2013年7月18日刑满释放。
2015年12月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，2016年1月22日被依法逮捕。
现羁押于延安市宝塔区看守所。
辩护人张海燕，陕西嘉岭律师事务所律师。
陕西省延安市宝塔区人民法院审理的宝塔区人民检察院指控被告人曹某某贩卖毒品一案，于2016年4月21日作出（2016）陕0602刑初186号刑事判决。
宣判后，被告人曹某某不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭于2016年6月23日公开开庭对本案进行了审理，延安市人民检察院指派检察员齐战兵、呼玉杰出庭履行职务，上诉人曹某某及其辩护人张海燕到庭参加了诉讼。
现已审理终结。
原审法院认定:1、2015年12月2日16时许，郑某某给被告人曹某某打电话要求购买毒品，双方商议好毒品价格后，被告人曹某某在延安市宝塔区宏泰假日酒店门口向郑某某贩卖毒品1包，得赃款500元，已挥霍。
2、2015年12月25日11时30分许，郑某某给被告人曹某某打电话要求购买毒品，约定好地点后，被告人曹某某在延安市宝塔区宏泰假日酒店大厅欲向郑某某贩卖2000元毒品时，被民警当场抓获。
现场从其右上衣口袋查获交易的灰色固体毒品3小包，后又在其家中查获7小包灰色固体毒品，共10小包。
经陕西省延安市公安司法鉴定中心（陕）公（延）鉴（理化）字【2015】326号毒品检验鉴定，检材中检出海洛因，重量共计17.38克。
原审法院认为，被告人曹某某违反国家对毒品的管理规定，明知是国家禁止的毒品而故意向他人非法出售，其行为已构成贩卖毒品罪。
被告人曹某某在释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚,系累犯，应依法从重处罚。
被告人曹某某以贩养吸，可酌情从轻处罚。
被告人曹某某归案后如实供述其犯罪事实，系坦白，可酌情从轻处罚。
据此，原审法院根据被告人曹某某的犯罪事实、性质、情节、认罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 第四款 、第十四条 、第四十五条 、第四十七条 、第五十二条 、第五十三条 、第六十四条 、第六十五条 、第六十七条 第三款 之规定，以被告人曹某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金5000元。
被告人作案工具白色直板移动电话一部、缴获毒品均依法予以没收。
上诉人曹某某上诉、当庭辩解及其辩护人辩护认为:1、曹某某第二次犯罪未完成交易，系犯罪未遂；2、在曹某某家中查获的7小包毒品系非法持有；3、曹某某归案后即如实供述，系自首。
综上，请求二审法院在涉罪毒品数额不足十克的量刑幅度内对其从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定曹某某贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分。
有以下证据证实:
1、被告人曹某某供述，2015年八九月份，他通过延安“小张”介绍认识了宁夏的上线，绰号“兄弟”。
9月的一天，他乘坐长途客车赴宁夏灵武市，花费14000元以每克700元的价格从“兄弟”处购得海洛因20克。
后他将所购毒品与脑复康以1:2的比例加工完成用于吸食和贩卖。
郑某某和他系旧识，他知晓郑某某吸毒。
2015年9月，他偶遇郑某某，便将手机号码15353298633告知郑，提示郑某某来他处购买毒品。
2015年12月2日16时许，郑某某持18691113252手机号联系他求购500元毒品一包，他赶至郑某某指定的宏泰假日酒店门口将毒品交给郑某某，所得购毒款500元已挥霍。
2015年12月25日11时许，郑某某又持手机18691113252求购2000元毒品。
他赶至郑某某指定的宏泰假日酒店，在酒店大厅欲与郑某某交易时被公安机关抓获。
公安民警从他上衣右兜内搜出随身携带的3包毒品海洛因，又在他家中搜出毒品7包。
2、证人郑某某证明，2015年9月份，他在姚店金凯顺驾校初识“老曹”，“老曹”表示有毒品出售。
2015年12月2日下午16时左右，因心情不好，他向“老曹”电话求购500元毒品一包。
“老曹”赶至他指定的宏泰假日酒店门口，交给他一小塑料包白色粉末状毒品，他付给“老曹”500元。
后他将该毒品吸食。
2015年12月25日，他向“老曹”打电话求购2000元毒品，并指定在宏泰假日酒店交易。
后“老曹”进入酒店大厅准备和他交易时，公安民警把“老曹”抓获。
当场从“老曹”处缴获3小塑料包固体状毒品。
3、陕西省延安市公安司法鉴定中心（陕）公（延）鉴（理化）字[2015]326号毒品检验鉴定报告证明，2015年12月28日，送检曹某某涉案灰色固体10包，均检出海洛因，重量共计17.38克。
4、办案人胡某某、刘某某签名的延安市公安局宝塔分局禁毒工作大队抓获经过、延安市公安局宝塔分局宝公（禁）受案字[2015]5463号受案登记表证明，2015年12月25日上午，接举报后，延安市公安局宝塔分局禁毒工作大队民警胡某某、刘某某在延安市宝塔区宏泰假日酒大厅，将正在向郑某某贩卖毒品的曹某某抓获，当场缴获灰色固体3小包，后又在曹某某家中查获灰色固体7包。
5、搜查笔录、扣押清单及照片证明，2015年12月25日12时至12时30分，公安干警在王某某、宁某某见证下，对被告人曹某某位于延安市宝塔区翟子沟村山上暂住房进行搜查，在房内发现7小包灰白色固体毒品。
当日，对曹某某衣兜及暂住房内发现的10包毒品海洛因、曹某某持有的白色直板手机一部依法予以扣押。
6、辩认笔录及照片证明，2015年12月25日17时20分至17时30分，经被告人曹某某辩认，确认延安市宝塔区宏泰假日酒店大厅系其2015年12月2日及12月25日两次向郑某某贩卖毒品的作案现场。
7、辩认笔录及照片证明，2015年12月25日13时48分至13时55分，证人郑某某对12张男子免冠照片混杂辩认后，指认6号曹某某系于2015年12月2日、25日两次在延安市宝塔区宏泰假日酒店向其贩卖毒品的人。
8、通话清单证明，被告人曹某某持有的手机号15353298633与证人郑某某所持手机号18691113252，在2015年12月2日16时25分、16时29分，12月25日10时45分、11时有过多次通话。
9、延安市公安局宝塔分局人体尿样毒品现场检测报告及照片证明，2015年12月25日，对被告人曹某某尿样进行吗啡胶体金法检测呈阳性，表明曹某某曾吸食吗啡类毒品。
10、陕西省子长县人民法院（2008）子刑初字第031号刑事判决书及陕西省延安监狱（2013）陕延狱释证字第236号释放证明书证明，被告人曹某某曾因犯破坏电力设备罪、盗窃罪，被判处有期徒刑八年，并处罚金6000元。
2013年7月18日经减刑刑满释放。
11、常住人口查询证明，被告人曹某某生于1970年4月27日，案发时系完全刑事责任能力人。
上述证据经一审、二审庭审举证、质证，来源合法，内容真实，相互关联，本院予以确认。
本院认为，上诉人曹某某违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品海洛因17.38克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。
上诉人曹某某被判处有期徒刑以上刑罚，执行完毕5年以内，又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。
归案后，曹某某如实供述其犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚。
其属以贩养吸，且被查获的毒品未流入社会，可酌情从轻处罚。
曹某某及辩护人提出第二次贩卖毒品系犯罪未遂，在曹某某家中被查获毒品系非法持有，且有自首情节的辩解及辩护意见。
经查，上诉人曹某某以吸食和贩卖为目的而购买、存储、加工毒品，在进行第二次毒品交易时被抓获，贩卖毒品的主观故意明确，贩卖毒品的行为已经实施，构成犯罪既遂。
曹某某以贩养吸，故其家中被查获的毒品数量应认定为贩卖毒品的数量，不属于非法持有。
其在作案时被当场抓获，不属于自动投案，不构成自首。
上诉人曹某某的上诉理由、当庭辩解及辩护人的辩护意见均不成立，本院不予支持。
原审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪量刑适当。
唯适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 第四款 错误，予以纠正。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条 一款第二项 、《中华人民共和国刑法》三百四十七条三款、第六十五条 一款、第六十七条 三款、第六十四条 之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长康天军
审判员刘文杰
审判员张娟
二〇一六年六月二十三日
书记员马国丽
• 案号：（2016）陕06刑终87号
• 法院：陕西省延安市中级人民法院
• 时间：2016年06月23日
• 案由：
• 类型：刑事判决书
• 程序：刑事二审
