原公诉机关云南省施甸县人民检察院。

上诉人（原审被告人）谢某。

辩护人徐卓立，云南单旭律师事务所律师。

原审被告人杨某。

原审被告人刘某。

云南省施甸县人民法院审理云南省施甸县人民检察院指控原审被告人谢某、杨某、刘某犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月2日作出（2015）施刑初字第134号刑事判决。

原审被告人谢某不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原判认定，被告人刘某从2015年3月14日至2015年3月16日期间，在其家中的卧室、客厅和瑞菱网吧门口4次贩卖毒品甲基苯丙胺给被告人谢某，共计约2.496克。

被告人谢某于2015年3月10日，在施甸县公租房一单元402室代赵某某向被告人杨某以200元人民币的价格购买了5粒毒品甲基苯丙胺，约0.48克，并从中得到2粒吸食；同年3月15日16时，被告人谢某代被告人杨某在被告人刘某位于甸阳镇街道社区家中的卧室内向其以200元人民币的价格购买了6粒毒品甲基苯丙胺，约0.576克，并从中获得1粒吸食；同年3月16日19时，被告人谢某代被告人杨某、赵某某、“小肥”在施甸县甸阳镇瑞菱网吧门口向被告人刘某以400元人民币的价格购买了11粒毒品甲基苯丙胺，约1.056克，并从中获得2粒吸食；同年3月16日23时，被告人谢某代赵某某向被告人刘某联系购买毒品，被告人刘某在其位于甸阳镇街道社区中卧室以200元人民币的价格卖给赵某某6粒毒品甲基苯丙胺，约0.576克，交易过程中被告人谢某在场并从中获得2粒毒品吸食。

累计代购毒品甲基苯丙胺净重2.688克。

被告人杨某于2015年3月10日，在施甸县公租房一单元402室贩卖给赵某某5粒毒品甲基苯丙胺，净重0.48克。

云南省施甸县人民法院据以上述事实，认为被告人谢某、杨某、刘某的行为均已构成贩卖毒品罪。

鉴于被告人谢某、刘某向他人多次贩卖毒品，情节严重；鉴于被告人刘某配合民警抓获另案犯罪嫌疑人，具有一般立功表现；鉴于被告人杨某因贩卖毒品被判刑后，假释期间又犯毒品犯罪，属于毒品再犯，应从重处罚。

依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  第四款  、第三百五十六条  、第六十七条  第三款  、第六十八条  、第六十九条  、第七十一条  、第八十六条  之规定，判决:一、被告人谢某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元；二、被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元；撤销云南省保山市中级人民法院（2013）保中刑执假字第80号刑事裁定对杨某的假释，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元；三、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币3000元。

上诉人谢某上诉称，本人在替他人代购毒品过程中并未牟取利益，不应构成贩卖毒品罪；因吸食毒品被查获后，如实交代了毒品来源，等于揭发了刘某的贩毒行为，这一情节应认定为立功并给予减轻处罚。

一审量刑畸重，请求二审予以免除处罚，给上诉人一个重新做人的机会。

辩护人意见，对一审认定的犯罪构成和定性不持异议，但辩解被告人刘某被查获是因为被告人谢某的检举和揭发，理应认定谢某具有一般立功情节；被告人谢某在犯罪期间尚属学生，因吸食毒品行为已受到过行政拘留处罚，已得到必要的教育，且身体有病需要治疗，希望二审给予判处缓刑，有利于就医。

经审理查明，上诉人谢某及原审被告人杨某、刘某明知毒品而予以贩卖的犯罪事实有一审开庭审理时经举证、质证的下列证据予以证实:户籍证明；杨某的前科材料；立案决定书、抓获经过；搜查笔录、扣押清单、发还清单；人身安全检查笔录、入所健康检查表；公安机关的情况说明；证人赵某某证言；侦查实验笔录及照片、电话勘查笔录；现场检测报告书、吸毒成瘾认定报告；三被告人的供述和辩解及同步录音录像。

上述证据收集程序合法，内容客观真实，本院认定事实与一审认定一致。

本院认为，上诉人谢某及原审被告人杨某、刘某为牟取非法利益，贩卖毒品甲基苯丙胺的行为均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。

上诉人谢某关于其不应构成贩卖毒品罪的上诉理由不能成立，其从代购毒品中分吸毒品的行为应视为谋取非法利益，其行为已构成贩卖毒品罪的共犯。

其多次贩卖毒品，情节严重，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

经二审查明，上诉人谢某因吸食毒品被询问时即如实交代了毒品来源，公安机关根据该线索抓获了被告人刘某，对上诉人谢某的该行为可以认定为一般立功，可以对其予以减轻处罚。

上诉人谢某及二审辩护人关于具有立功的辩解和辩护意见本院予以采纳，其他辩解和辩护意见依法不能成立，本院不予采纳。

依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  第四款  、第三百五十六条  、第六十七条  第三款  、第六十八条  、第六十九条  、第七十一条  、第八十六条  、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款 （一）、（二）项之规定，判决如下:

一、维持云南省施甸县人民法院（2015）施刑初字第134号刑事判决第二、三项，即被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元；撤销云南省保山市中级人民法院（2013）保中刑执假字第80号刑事裁定对杨某的假释，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元；被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币3000元。

二、撤销云南省施甸县人民法院（2015）施刑初字第134号刑事判决第一项，即被告人谢某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元；

三、上诉人（原审被告人）谢某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元。

（刑期从判决执行之日起计算，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月2日起至2017年11月1日止。

罚金限于判决生效后三十日内缴纳）

本判决为终审判决。

审判长张艳昌

审判员安琪

审判员兰云山

二〇一五年十二月二十九日

书记员赵梧谚

• 案号：（2015）保中刑终字第108号

• 法院：云南省保山市中级人民法院

• 时间：2015年12月29日

• 案由：走私、贩卖、运输、制造毒品罪

• 类型：刑事判决书

• 程序：刑事二审