原公诉机关贵州省金沙县人民检察院。

上诉人（原审被告人）杨某某。

辩护人唐波、包欣，贵州名城（金沙）律师事务所律师。

贵州省金沙县人民法院审理贵州省金沙县人民检察院指控原审被告人杨某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月3日作出（2014）黔金刑初字第387号刑事判决，以贩卖毒品罪判处杨某某有期徒刑七年，并处罚金二千元。原审被告人杨某某不服，向本院提出上诉。

本院审理后，于2015年2月11日作出（2015）黔毕中刑终字第40号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。该院重审后于2015年6月15日作出（2015）黔金刑初字第108号刑事判决，仍以贩卖毒品罪判处原审被告人杨某某有期徒刑七年，并处罚金二千元，原审被告人杨某某不服，再次向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，贵州省毕节市人民检察院指派代理检察员石帮成出庭履行职务，原审被告人杨某某及其辩护人唐波、包欣到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审法院认定，2014年7月1日9时许，群众举报称被告人杨某某（残疾人，四级）在贩卖毒品。当日16时许，公安机关在金沙县马路乡龙山村坪子组6号被告人杨某某的儿子刘某1家中将正在与毒品买家进行毒品交易的被告人杨某某抓获，当场查获杨某某贩卖的红色塑料袋包装的毒品疑似物零包1个，并从刘某1家的床上搜出红色塑料袋包装的毒品疑似物零包9个、碗柜中搜出白色塑料袋包装的毒品疑似物零包15个、从冰箱中搜出圆柱体形状毒品疑似物2个。案发后，经金沙县质量技术监督检测所称量，被告人杨某某贩卖的毒品疑似物零包1个净重0.38克、搜出的红色包装毒品疑似物零包9个和白色包装毒品疑似物零包15个净重4.10克、搜出的圆柱体形状的毒品疑似物2个净重8.34克。经贵州省毕节市公安司法鉴定中心鉴定，上述毒品疑似物均检出二乙酰吗啡（海洛因）成分。

另查明:被告人杨某某的儿子刘某1、儿媳吕某是自行修房居住，被告人杨某某与其丈夫刘兴贵居住在村里的老房子里。在刘某1与吕某因涉嫌贩卖毒品罪于2014年2月被押于金沙县看守所后，被告人杨某某便住在了其子刘某1家中照管刘某1的五个子女。

原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  第三款  、第五十二条 、第五十三条  之规定，判决如下:被告人杨某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二千元。

宣判后，上诉人杨某某不服，以下列理由向本院提出上诉:

1、原判认定杨某某所贩卖毒品为12.88克的事实不清、证据不足，应认定其贩卖毒品的数量为0.38克；2、原判认为上诉人杨某某两次供述其将找到的毒品藏匿于住房，此后翻供，其翻供没有事实依据为由不采纳杨某某翻供后的供述没有法律依据；3、本案存在特情引诱，杨某某归案后如实供述其犯罪事实，杨某某系高龄残疾人，没有再犯危险，其因家庭生活极度困难迫于生活压力才贩毒。

其辩护人辩护认为:1、在刘某1家中搜出的毒品应是杨某某之子、媳留下的，杨某某贩卖的毒品只能认定为0.38克；2、吕某、刘某1的证言可以证明涉案毒品是他们留下的，故认定杨某某贩卖冰箱中搜出的8.34克毒品没有事实依据；4.1克毒品也不能认定为杨某某的贩毒数量。

庭审中，贵州省毕节市人民检察院认为原判事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉维持原判。

经审理查明，上诉人杨某某之子刘某1、儿媳吕某因贩卖毒品被刑事拘留后，因刘某1与吕某的子女无人管理，上诉人杨某某于该二人被抓后到刘某1家帮助管理刘某1、吕某的子女。6月23日，杨某某在刘某1家中找到刘某1、吕某二人藏匿于家中的部分毒品海洛因零包，杨某某遂将找到的毒品海洛因零包出卖。同年7月1日，陈某到杨某某家中购买毒品，杨某某以250元出售了一个零包给陈某，交易刚完成即被公安机关抓获。经搜查，公安机关从杨某某身上搜出毒品交易的现金250元，从刘某1家碗柜里搜出毒品零包15个（白色）、床上搜出毒品零包9个（编为2号），从冰箱内搜出圆柱状疑似物2个（编为3号），将陈某购买得的毒品零包编为1号。经称量，1号零净重0.38克、2号零包净重4.1克、3号柱状疑似物8.34克，共计12.82克，经鉴定，在12.82克毒品疑似物内均检出二乙酰吗啡成份。

对上诉人杨某某上诉所提”杨某某贩卖毒品的数量为0.38克及原判认为上诉人杨某某两次供述其将找到的毒品藏匿于住房，此后翻供，其翻供没有事实依据为由不采纳杨某某翻供后的供述没有法律依据”的上诉理由，经查，上诉人杨某某并无贩毒历史，公安机关虽于本案侦查过程中在刘某1家冰箱里搜出了8.34克毒品海洛因，但并无证据证明杨某某知晓冰箱内藏匿有该8.34克毒品海洛因，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条  :”对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当称便以下条件:㈠定罪量刑的事实都有证据证明；㈡据以定案的证据均经法定程序查证属实；㈢综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。”的规定，本案无其他证据证明上诉人杨某某知晓刘某1家冰箱内藏匿有毒品，其虽于供述后翻供，但公诉机关在本院就此问题发回重实后并未提供新的证据补强证明其指控的这一事实，故应认定杨某某不知晓刘某1家冰箱内藏有8.34克毒品海洛因，因此，该8.34克毒品海洛因不应计算为杨某某贩卖毒品的数量；上诉人杨某某案发当日虽只出卖0.38克给陈某，但在其家中碗柜里搜出的4.1克毒品其是明知的，属于待售毒品，该部分待售毒品应一并计入其贩卖毒品的数量，故本院对上诉人杨某某及辩护人关于其贩卖毒品数量应认定为0.38克的上诉理由不予采纳。上诉人杨某某贩卖毒品的数量应为4.48克。

本院认为，上诉人杨某某违反国家关于毒品管理的法律规定，贩卖毒品海洛因4.48克的行为已构成贩卖毒品罪，应依法处罚。对其所提”本案存在特情引诱，杨某某归案后如实供述其犯罪事实，杨某某系高龄残疾人，没有再犯危险，其因家庭生活极度困难迫于生活压力才贩毒”的上诉理由，经查，本案上诉人杨某某在发现多个零包毒品海洛因后即向吸毒人员出售毒品，系有货待售，不属于特情引诱，但可认定有特情介入因素。上诉人杨某某归案后，如实供述了其贩卖的毒品来源及贩卖过程，认罪态度好，可从轻处罚。

综上所述，原判审判程序合法，但认定事实错误，导致量刑不当，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  第一款  、第四款  ，第六十七条  第三款  ，第五十二条  、第五十三条  及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款 第（三）项之规定，判决如下:

一、撤销贵州省金沙县人民法院（2015）黔金刑初字第108号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）杨某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币一千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除其被羁押的32日，即自2014年12月3日起至2015年12月30日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。

本判决为终审判决。

审判长黄梅

审判员刘崇高

代理审判员王明相

二〇一五年十月十日

书记员申开富

• 案号：（2015）黔毕中刑终字第409号

• 法院：贵州省毕节市中级人民法院

• 时间：2015年10月10日

• 案由：走私、贩卖、运输、制造毒品罪

• 类型：刑事判决书

• 程序：刑事二审