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抗诉机关河南省郑州市中原区人民检察院。
上诉人（原审被告人）木某某，男，23岁，彝族。
因非法持有毒品于2014年5月3日被郑州市公安局须水分局行政拘留15日，因涉嫌犯运输毒品罪于2014年5月18日被该局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。
现羁押于郑州市第二看守所。
上诉人（原审被告人）热某某，男，24岁，彝族。
因非法持有毒品于2014年5月3日被郑州市公安局须水分局行政拘留15日，因涉嫌犯运输毒品罪于2014年5月18日被该局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。
现羁押于郑州市第二看守所。
辩护人赵书保、胡延顺，大沧海律师事务所郑州分所律师。
郑州市中原区人民法院审理郑州市中原区人民检察院指控原审被告人木某某、热某某犯非法持有毒品罪一案，于2015年6月12日作出（2015）中刑初字第30号刑事判决。
宣判后，郑州市中原区人民检察院提出抗诉，原审被告人木某某、热某某提出上诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
郑州市人民检察院检察员张海舰出庭履行职务，上诉人木某某、热某某及辩护人赵书保、胡延顺到庭参加诉讼。
现已审理终结。
原判认定，2014年4月，被告人木某某在四川省成都市拾得疑似毒品海洛因的物质一包和一个电子秤，后经其吸食确认该物质为毒品海洛因。
当月，木某某与被告人热某某联系后乘坐大巴车携带毒品海洛因从成都来到郑州，后二人共同数次吸食毒品，并由热某某将毒品存放在自己的背包里。
2014年5月3日，郑州市公安局须水分局侦查员在侦查一起盗窃案件时，将热某某口头传唤至该分局调查相关情况，在对其随身携带的背包进行检查时，从背包中查获毒品海洛因。
郑州市公安局物证鉴定所出具的理化检验报告证实，该物质中均检测出海洛因成分，其总重量为166.91克。
原判另查明，公安机关在侦办杨战东手机被盗案件时，发现热某某曾使用过被盗手机，后将木某某、热某某抓获，并从热某某的背包中提取到涉案毒品，之后热某某交代了其使用的手机系吉克伟布子盗窃他人所得，并提供了吉克伟布子的身份信息及详细工作地点，后民警将吉克伟布子抓获。
原判认定上述事实的证据，有二被告人的供述、鉴定意见、现场称重记录、海洛因及电子秤照片、扣押清单、毒品上交清单、到案经过、户籍证明等。
根据上述事实和证据，原审法院以非法持有毒品罪判处被告人木某某有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元；判处被告人热某某有期徒刑十年，并处罚金人民币90000元。
郑州市中原区人民检察院抗诉称，公安机关抓获被告人木某某、热某某后，热某某向公安机关提供了吉克伟布子的身份信息及现住址、工作地点，因木某某也知道吉克伟布子的住址信息，木某某愿意带领民警抓获吉克伟布子，后侦查人员在木某某的指认下抓获了吉克伟布子，木某某及热某某的行为系立功，一审未认定该法定情节，足以影响本案的量刑。
郑州市人民检察院支持该抗诉意见，建议二审法院依法纠正。
木某某上诉称，侦查人员刑讯逼供、诱供，其所作供述不真实；毒品不是其提供的，其无罪。
热某某上诉及其辩护人辩护提出，其有自首情节；系从犯；其提供吉克伟布子的身份、住址及工作地点，应认定为立功。
经二审审理，查明上诉人木某某、热某某实施非法持有毒品的事实和证据与一审认定相同，本院予以确认。
关于本案的自首、立功情节，经查，公安机关在侦办杨战东手机被盗案件过程中，列热某某、木某某为犯罪嫌疑人，分别于2014年5月2日晚23时30分许、次日凌晨1时许将木某某、热某某传唤至公安机关。
热某某被传唤至公安机关后，即主动交待其携带的背包内有毒品，民警从其打开的背包内提取到涉案毒品，热某某并交待其使用的手机系吉克伟布子所给，并提供了其所知悉的吉克伟布子的身份信息及工作地点。
木某某提供了吉克伟布子的现住址信息，并带领民警将犯罪嫌疑人吉克伟布子抓获。
以上事实，有被告人木某某、热某某的供述，办案民警张三刚、苗红岩的证言，公安机关出具的情况说明，到案经过等证据予以证实。
根据以上事实，木某某协助抓获吉克伟布子构成立功，相应抗诉意见成立；热某某主动交待公安机关未掌握的非法持有毒品犯罪，应构成自首，相应上诉理由成立；热某某因使用被盗手机而被公安机关列为犯罪嫌疑人，其有义务向公安机关说明手机来源，其被抓获后向公安机关交待吉克韦布子的相关信息不符合立功的认定条件，故对热某某构成立功的抗诉意见和相应上诉理由不予支持。
关于木某某是否遭受刑讯逼供、诱供，经查，木某某在侦查阶段共作过六次供述，在检察院审查逮捕及审查起诉阶段作过二次供述，均为有罪供述，侦查机关对其中二次有罪供述进行了全程同步录音录像，录像显示侦查人员讯问语言、程序规范合法，木某某供述时神情自然，表述连贯，讯问结束后认真阅读讯问笔录并签字；郑州市中原区拘留所入所健康检查表、郑州市第二看守所出具的健康检查笔录，均证实木某某在入所时无外伤；办案民警出庭作证称未采取刑讯逼供及诱供行为。
故木某某辩称所作有罪供述系侦查机关刑讯逼供、诱供所得能够排除。
故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于木某某辩称毒品不是其提供应宣告无罪的上诉理由，经查，热某某供述木某某给其联系后将毒品带至郑州，二人共同数次吸食毒品，后将毒品放至其包内，木某某在侦查阶段多次供述的情节与热某某供述相互印证，并有木某某、热某某的辨认毒品照片予以佐证，足以认定二被告人有共同非法持有毒品的犯罪故意和行为，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于热某某及其辩护人所提系从犯的上诉理由，经查，木某某将毒品带至郑州后，二人共同吸食数次，后毒品由热某某保管，热某某在共同犯罪中作用积极，显系主犯，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）木某某、热某某非法持有毒品166.91克，其行为均已构成非法持有毒品罪。
原判认定木某某、热某某犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，但未认定木某某立功、热某某自首情节，未将涉案毒品予以没收错误，应予纠正。
木某某有立功情节，可以对其从轻处罚。
热某某有自首情节，可以对其从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条 ，第六十七条 第二款 ，第六十八条 ，第二十五条 第一款 ，第五十二条 ，第五十三条 ，第六十一条 ，第六十四条 和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下:
一、维持河南省郑州市中原区人民法院（2015）中刑初字第30号刑事判决中对上诉人（原审被告人）木某某、热某某的定罪部分；
二、撤销河南省郑州市中原区人民法院（2015）中刑初字第30号刑事判决中对上诉人（原审被告人）木某某、热某某的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）木某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币十万元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月3日起至2024年11月2日止。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）热某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年零六个月，并处罚金人民币九万元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月3日起至2023年11月2日止。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）
五、扣押的166.91克毒品由查扣机关郑州市公安局禁毒品支队予以没收销毁。
本判决为终审判决。
审判长张鹏飞
审判员钱基伟
审判员邵晓斐
二〇一五年十一月三日
书记员刘闯
• 案号：（2015）郑刑二终字第208号
• 法院：河南省郑州市中级人民法院
• 时间：2015年11月03日
• 案由：非法持有毒品罪
• 类型：刑事判决书
• 程序：刑事二审
