原公诉机关青海省西宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，1972年11月7日出生于青海省西宁市，汉族，小学文化，无业，住西宁市城西区。
1989年7月8日因犯抢劫罪、强奸罪被西宁市城北区人民法院判处有期徒刑十五年，1999年12月3日刑满释放。
2001年12月28日因犯盗窃罪被西宁市城北区人民法院判处有期徒刑七年，2007年2月19日刑满释放。
2008年5月22日因犯贩卖毒品罪被西宁市城东区人民法院判处有期徒刑三年零六个月，2011年1月27日刑满释放。
2015年7月17日因涉嫌非法持有毒品罪被刑事拘留，同年8月17日被依法逮捕。
现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人罗兵，青海君剑律师事务所律师。
青海省西宁市中级人民法院审理青海省西宁市人民检察院指控被告人杨某某犯非法持有毒品一案，于2016年3月2日作出（2016）青01刑初15号刑事判决书，以非法持有毒品罪判处被告人杨某某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金二万元；随案移送手机一部，电子秤一个留作证据保留。
被告人杨某某提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
青海省人民检察院指派检察员徐克智、代理检察员徐苗苗出庭履行职务。
上诉人杨某某及其辩护人罗兵到庭参加诉讼。
现已审理终结。
原判认定，2015年7月17日，西宁市公安局民警根据线索将居住在西宁市城西区贾小庄小区32号楼131室的被告人杨某某抓获，当场从其家中查获用透明塑料自封袋包装的晶体状疑似毒品物九包、用透明塑料自封袋包装的晶体状疑似毒品物一小包、用透明塑料自封袋包装的绿色片剂1包、用透明塑料自封袋包装的红色片剂1包。
经鉴定，检材合计总净重377.66克，从以上检材中均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为82.5%。
认定上述事实的证据有:
1.受案登记表、立案决定书证实，被告人杨某某非法持有毒品罪一案的案件来源情况及案件由西宁市公安禁毒支队立案侦查的事实。
2.到案经过证实，2015年7月17日，西宁市公安局禁毒支队民警将被告人杨某某抓获并当场从其家中查获用透明塑料袋自封袋包装的晶体状疑似毒品物9包、用透明塑料自封袋包装的晶体状疑似毒品物1小包、用透明塑料袋自封包装的绿色药片状疑似毒品物1包（共10粒）、用透明塑料自封袋包装的红色药片状疑似毒品物1包（共26粒）。
3.户籍证明证实，被告人杨某某犯罪时已经到达刑事责任年龄，具备刑事责任能力的事实。
4.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单证实，从被告人杨某某屋内搜查到7袋灰白色晶体状疑似毒品物、2袋褐色晶体状疑似毒品物、十粒绿色药片状疑似毒品物、一小袋白色晶体状疑似毒品物、一个银灰色电子秤、一部黑色iphone手机的事实。
5.指认笔录、刑事照相说明书证实，被告人杨某某指认毒品的笔录和现场照片。
6.现场检测报告书证实，被告人杨某某的检测样本经现场甲基安非他命检测试剂盒检测，结果呈阳性。
7.情况说明证实，被告人杨某某所提供的重庆籍男子“小波”未被抓获；此案中未使用技侦措施和特情人员。
8.犯罪前科材料证实，被告人杨某某1988年因抢劫罪，强奸罪被西宁市城北区人民法院判处有期徒刑13年，1999年12月3日减刑释放。
2001年因盗窃罪被西宁市城北区人民法院判处有期徒刑7年，2007年2月19日刑满释放。
2007年因犯贩卖毒品罪被西宁市城东区人民法院判处有期徒刑3年6个月，2011年1月27日刑满释放。
9.青海省西宁市公安局刑事科学技术研究所（宁）公（刑）鉴（理化）字[2015]631号毒品检验鉴定意见书证实，送检的检材1净重373.72克，检材2净重0.6克，检材3净重0.93克，检材4净重2.41克，检材合计净重377.66克。
从中均检出甲基苯丙胺成分，其中检材1中甲基苯丙胺含量为82.5%。
10.电子数据鉴定委托登记表、电子物证检查工作记录及光盘证实被告人杨某某手机通话记录。
11.被告人杨某某的供述:在我租住的房屋内查获了毒品共计9袋，我没有称过，但据给我送毒品的人说这些毒品差15克是400克，另外还查获了36粒麻古片剂；其中10粒绿色的，26粒红色的。
2015年7月17日上午08时13分我重庆的朋友小波给我打电话说他快到西宁了，我告诉他到西宁再给我打电话，他让我把我的地址发给他，快十点的时候他到了我楼下，我下楼把他和另一男子领到了我家后，他从一个塑料袋里拿出一个纸巾包，里头有两包冰毒晶体，对我说这是你要的，他又从衣服口袋里拿出来一袋麻古片剂，里面只有36片，我原本跟他要了50个，我就问他怎么只有这么点，他说回头再给我20片，后来我又看那两包冰毒晶体比50克多，就对他说这些不止50克吧，他说这一袋是新货，让我先拿着，如果麻古不够就当补偿。
说完他拿出来给我带的特产还拿出来一个茶叶罐，我问他“这是冰毒吗？”他说“是的”，我问他给谁的，他说“反正不是你的”。
我又问他这一盒有多少？他告诉我这一次带来的冰毒是差15克就是400克；临走前我先给了他2000块买毒品的钱，他告诉我这一罐冰毒先放在我这里，他俩先去租车，让我把剩下的钱准备好，下午他来拿钱的时候给我打电话。
我跟他一共要了50克冰毒晶体和50片麻古片剂，50克冰毒是9000块钱，50片麻古是1000块。
他今天来时说他带的货是差15克“八手”，也就是385克。
我说带这么多干什么，我只要了一手的货，他说给别人带的货，他去租车，拿着不方便就放我这了，其余的我也没问。
我俩以前没有接触过，我只知道他也吸毒，我之前没见过他，只加了他的QQ号码，三天前我在网上问他有没有货，他说他有，一手10000，我问他能不能便宜点，9000行不行，他回我说9000是最低价，我又问他有没有麻古，他说麻古也有，你要的话20一片，我就说再买点麻古，凑一万块钱的货，他说没问题，改天给我带过来。
我和他之前在网上要了50克冰毒晶体和50克麻古，一共一万块钱，今天早晨见他以后先给了他2000块钱，说好下午他来拿那385克冰毒时给他余款。
这个重庆人是我狱友的弟弟，所以他很信任我。
被告人杨某某提出其只购买了35克毒品，剩余毒品为名叫“小波”的重庆籍男子放于其住处的辩解。
经查，被告人杨某某不能提供“小波”的真实姓名等相关信息，关于“小波”放置毒品仅是其自己的供述，无其他证据印证。
故其辩解不能成立，予以驳回。
关于辩护人提出公诉机关指控被告人杨某某罪名与事实不符，应以窝藏毒品罪认定的辩护意见，经查，公安机关在杨某某住处查获毒品，且杨某某不能证明该毒品不是其本人所有，其行为符合非法持有毒品罪的构成要件，据此该辩护理由不能成立；关于辩护人提出本案在侦破过程中使用了技术侦查手段，且无法排除使用了特情人员的辩护人意见。
经查，公安机关证实本案中没有使用技术侦查手段和特情人员，对该情况说明的真实性法庭予以认可，对辩护人该辩护理由不予采纳；关于辩护人提出的毒品被当场查获，未流入社会，社会危害性相对小，且被告人认罪悔罪，请求对被告人杨某某从轻处罚的辩护意见。
经查，本案涉案毒品由公安机关现场全部缴获并上交，未流入社会，社会危害性较小，该辩护理由成立，但被告人杨某某在归案后不承认毒品为其所有，亦不能提供该毒品为他人所有的证据，故对被告人认罪悔罪的辩护意见不予认可。
原判认为，被告人杨某某违反国家毒品管制法规，明知是毒品，而非法持有毒品甲基苯丙胺377.66克，其行为已构成非法持有毒品罪。
公诉机关指控被告人杨某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分。
被告人杨某某刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。
被告人杨某某的辩解大部分毒品是他人留置及辩护人提出应以窝藏、转移毒品罪认定的相关辩护理由，与法庭查证的事实、证据不符，不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条 、第六十五条 、第三百五十六条 、第六十四条 、第五十七条 之规定，以非法持有毒品罪，判处被告人杨某某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金二万元；随案移送手机一部、电子秤一个留作证据保留。
被告人杨某某上诉及其辩护人提出，公安人员从上诉人住处查获的毒品系他人临时存放，上诉人仅购买了35克毒品供个人吸食，上诉人的行为应认定为窝藏毒品罪，原判认定上诉人的行为构成非法持有毒品罪，事实不清、证据不足；从案件的侦破情况分析本案不能排除公安使用技侦手段及特情引诱；上诉人当场被公安人员抓获，涉案毒品未流入社会，社会危害性相对较小，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。
青海省人民检察院二审出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。
建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年7月17日，西宁市公安局民警根据线索将居住在西宁市城西区贾小庄小区32号楼131室的上诉人杨某某抓获，当场从其家中查获用透明塑料自封袋包装的晶体状疑似毒品物九包、用透明塑料自封袋包装的晶体状疑似毒品物一小包、用透明塑料自封袋包装的绿色片剂1包、用透明塑料自封袋包装的红色片剂1包。
经鉴定，检材合计总净重377.66克，从以上检材中均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为82.5%。
上诉人杨某某上诉及其辩护人提出，公安人员从上诉人住处查获的毒品系他人临时存放，上诉人仅购买了35克毒品供个人吸食，上诉人的行为应认定为窝藏毒品罪，原判认定上诉人的行为构成非法持有毒品罪，事实不清、证据不足的诉辩理由。
经查，1.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单证实，从杨某某屋内搜查到7袋灰白色晶体状疑似毒品物、2袋褐色晶体状疑似毒品物、十粒绿色药片状疑似毒品物、一小袋白色晶体状疑似毒品物、一个银灰色电子秤、一部黑色iphone手机；2.青海省西宁市公安局刑事科学技术研究所（宁）公（刑）鉴（理化）字[2015]631号毒品检验鉴定意见书证实，送检的检材1净重373.72克，检材2净重0.6克，检材3净重0.93克，检材4净重2.41克，检材合计净重377.66克。
从中均检出甲基苯丙胺成分，其中检材1中甲基苯丙胺含量为82.5%；3.西宁市公安局禁毒警察支队2015年12月25日出具情况说明:2015年7月17日该队破获杨某某非法持有毒品一案，在抓获犯罪嫌疑人杨某某时，杨某某称被公安人员搜查出的毒品系一名重庆籍男子“小波”于当日晨9时许寄放在其家中，现该男子外出办事，稍后会来家中取毒品。
公安人员根据杨某某的供述一直在其家中蹲守，在此期间，民警让杨某某用电话联系“小波”，“小波”的电话一直处于无法接通状态。
综上，上诉人杨某某关于查获毒品系他人寄放的辩解仅有其供述，无其他证据印证，故此项诉辩理由不能成立。
上诉人杨某某上诉及其辩护人提出，从案件的侦破情况分析本案不能排除公安使用技侦手段及特情引诱的诉辩理由。
经查，西宁市公安局禁毒警察支队出具情况说明:2015年6月初西宁市公安局技术侦察支队告知该队有一杨姓男子有涉毒的重大嫌疑，要求我支队对其进行重点关注。
获此线索后我支队干警经过摸排发现住在西宁市贾小庄小区32号楼131室的劳改释放人员杨某某有重大嫌疑。
2015年7月17日将此人抓获，并在其家中查获冰毒377.69克。
此案中技术侦察支队只是先期提供线索，并未使用技术侦查手段，也未使用特情人员。
上诉人杨某某亦不能提供公安机关使用特情人员的具体线索。
故此项诉辩理由不能成立。
上诉人杨某某上诉及其辩护人提出，上诉人当场被公安人员抓获，涉案毒品未流入社会，社会危害性相对较小，原判量刑过重，请求二审法院依法改判的诉辩理由。
经查，杨某某非法持有的毒品未流入社会，社会危害性相对较小，根据杨某某非法持有毒品的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其依法酌情从轻处罚。
故此项诉辩理由成立。
本院认为，上诉人杨某某违反国家毒品管制法规，明知是毒品而非法持有甲基苯丙胺377.66克，其行为确已构成非法持有毒品罪。
杨某某曾因贩卖毒品被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系毒品再犯，同时符合累犯条件，应从重处罚。
鉴于本案涉案毒品未流入社会，社会危害性相对较小，根据杨某某非法持有毒品的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其依法酌情从轻处罚。
上诉人杨某某及其辩护人关于量刑过重的诉辩理由成立。
青海省人民检察院关于驳回上诉，维持原判的出庭意见不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法。
唯量刑不当，应予纠正。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条 第一款 第（二）项 的规定，判决如下:
一、维持西宁市中级人民法院（2016）青01刑初15号刑事判决中关于杨某某的定罪部分；
二、撤销西宁市中级人民法院（2016）青01刑初15号刑事判决中关于杨某某的量刑部分；
三、上诉人杨某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金15000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月17日至2030年7月16日止）
本判决为终审判决。
审判长胡家一审判员马威审判员陈晓莉
二〇一六年六月十三日
书记员王跃坤
• 案号：（2016）青刑终24号
• 法院：青海省高级人民法院
• 时间：2016年06月13日
• 案由：非法持有毒品罪
• 类型：刑事判决书
• 程序：刑事二审
