原公诉机关云南省罗平县人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘某某。

原审被告人杨某某。

云南省罗平县人民法院审理云南省罗平县人民检察院指控原审被告人刘某某、杨某某犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年七月二十五日作出（2014）罗刑初字第161号刑事判决。

原审被告人刘某某不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由及讯问原审被告人刘某某、杨某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定，被告人刘某某、杨某某以贩卖和本人吸食为目的，于2014年3月8日14时许，在师宗县新客运站购买毒品，当日16时许，乘车返回罗平途经国道324线罗平境内圭山岔路口处被民警查获，从被告人刘某某上衣口袋内查获毒品海洛因可疑物1砣、小零包13个。

经称量、鉴定，毒品可疑物净重23克，并检出海洛因。

根据上述事实和查证的证据，原审人民法院认为被告人刘某某、杨某某贩卖毒品的行为均已构成贩卖毒品罪。

在共同犯罪中，被告人刘某某起主要作用，是主犯，被告人杨某某起次要作用，是从犯。

被告人刘某某还具有累犯情节，属累犯，依法应从重处罚，但鉴于其认罪态度较好，可依法对其从轻处罚。

被告人杨某某属从犯，认罪态度较好，依法应减轻处罚。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  、第二十五条  、第二十六条  、第二十七条  、第六十五条  之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人刘某某有期徒刑八年零八个月，并处罚金人民币三千元；判处被告人杨某某有期徒刑五年零九个月，并处罚金人民币二千元。

宣判后，被告人刘某某不服，以公诉机关所举证据不能证实其具有贩卖毒品的主观故意，其系毒品吸食人员，其行为构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪，且毒品是用来自己吸食，毒品含量极低，自己认罪、悔罪，请求撤销原判并依法改判为由提出上诉。

经审理查明，2014年3月8日16时许，被告人刘某某、杨某某携带毒品乘坐由师宗开往罗平的云DT5XXX号出租车途经国道324线罗平段圭山叉路口时被民警查获。

民警当场从刘某某上衣口袋内查获毒品可疑物1坨、零包13个。

经称量和鉴定，毒品可疑物净重23克，检出海洛因。

上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实:

1、受案登记表、抓获经过，证实2014年3月8日16时许，罗平县公安局警务站民警在国道324线罗平段圭山叉路口进行公开查缉时，发现乘坐在由师宗开往罗平的云DT5XXX号出租车后排座位上的乘客刘某某、杨某某神色慌张，后民警从刘某某左上衣口袋内查获可疑毒品海洛因1坨，从其右上衣口袋内查获可疑毒品海洛因零包13个，民警随即将刘某某、杨某某抓获。

2、提取笔录、扣押决定书、称量笔录、理化检验鉴定书、毒品入库登记表，证实2014年3月8日，民警从刘某某上衣口袋内查获了毒品可疑物1坨及零包13个，经称量和鉴定，上述毒品可疑物净重23克，检出海洛因，该毒品已入库保管。

3、毒品检查、称量指认照片，证实刘某某、杨某某所乘车辆及查获毒品、毒品称量的情形。

4、现场检测报告书，证实经2014年3月8日现场检测，刘某某、杨某某的尿液样本结果呈吗啡阳性。

5、证人肖某某的证言，证实2014年3月8日15时许，一男一女从师宗乘坐其驾驶的云DT5XXX号出租车准备到罗平，16时许，途经罗平县圭山叉路口时，民警从男性乘客身上查获了毒品。

6、前科判决书、释放证明书，证实刘某某2009年6月25日因犯盗窃罪被罗平县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，2009年12月12日刑满释放。

7、户口证明，证实刘某某、杨某某的身份情况。

8、被告人刘某某供述，2014年3月8日12时许，其和女朋友杨某某在师宗县新客运站遇到以前一起戒毒的一个邱北的小伙子，后付了2000元现金向邱北小伙子购买了1坨海洛因和10多个海洛因零包，准备将毒品带回罗平两人吸食一部分，卖给他人一部分。

后两人携带毒品乘坐出租车回罗平，途经罗平圭山叉路口时即被民警查获。

9、被告人杨某某供述，2014年3月8日中午，其和男朋友刘某某在师宗县客运站遇到以前与刘某某一起戒毒的刘俊，后以2000元现金从刘俊处购买了1坨海洛因和10多个海洛因零包，准备将毒品带回罗平两人吸食一部分，卖给他人一部分。

后两人携带毒品乘坐出租车回罗平，途经罗平圭山加油站时即被民警查获。

本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人刘某某、原审被告人杨某某无视国家毒品管理制度，在明知是毒品的情形下仍共同携带毒品海洛因23克乘坐出租车进行运输，其行为已触犯刑律，构成运输毒品罪。

因无确实、充分的证据证实上诉人刘某某、原审被告人杨某某明知是毒品而非法销售或者以销售为目的而非法购买毒品，故原审判决认定上诉人刘某某、原审被告人杨某某的行为构成贩卖毒品罪不当，应予纠正。

在共同运输毒品犯罪中，上诉人刘某某积极实施犯罪行为，是主犯，应当对其所参与的犯罪承担相应的罪责；原审被告人杨某某起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。

上诉人刘某某刑满释放后五年内又犯新罪，是累犯，应当从重处罚。

上诉人刘某某、原审被告人杨某某归案后能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可对其从轻处罚。

鉴于原审被告人杨某某系从犯，且认罪态度较好，应当对其减轻处罚。

上诉人刘某某、原审被告人杨某某虽为吸毒人员，但现有证据能够证实两被告人在共同将毒品带至他地的过程中被民警当场查获，且毒品数量大，两被告人的行为符合运输毒品罪的构成要件，构成运输毒品罪。

故上诉人刘某某提出的其行为构成非法持有毒品罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

据此，根据上诉人刘某某、原审被告人杨某某的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（二）项  和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  第三款  ，第六十五条  第一款  ，第二十五条  第一款  ，第二十六条  第一、四款，第二十七条  ，第六十七条  第三款  ，第六十四条  之规定，判决如下:

一、撤销云南省罗平县人民法院（2014）罗刑初字第161号刑事判决。

二、上诉人（原审被告人）刘某某犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年零八个月，并处罚金人民币三千元。

（刑期从判决执行之日起计算）。

三、原审被告人杨某某犯运输毒品罪，判处有期徒刑五年零九个月，并处罚金人民币二千元。

（刑期从判决执行之日起计算）。

四、毒品海洛因23克予以没收。

本判决为终审判决。

审判长何林

审判员刘斌

审判员胡蓉仟

二〇一四年十月九日

书记员杨程芳

• 案号：（2014）曲中刑终字第232号

• 法院：云南省曲靖市中级人民法院

• 时间：2014年10月09日

• 案由：走私、贩卖、运输、制造毒品罪

• 类型：判决书

• 程序：二审